İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/609 K.2021/451

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili, müvekkili ...adına tescilli "..." markasının davalı tarafından izinsiz olarak kullanıldığını, ayrıca müvekkili ... Hizmetleri ve Tic.

A.Ş'nin "..." isimli derginin sahibi olduğunu, davalıların eylemlerinin markaya tecavüz, haksız rekabet ve ayrıca FSEK'in 83.maddesi kapsamında haksız rekabet teşkil ettiğini, davalıların kullanımlarının tüketiciler nezdinde iltibas meydana getirdiğini belirterek HMK'nun 107.maddesi uyarınca her iki müvekkili için ayrı ayrı şimdilik 5.000 TL maddi tazminat ile her iki müvekkili için ayrı ayrı 10.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacılar vekili, 07/12/2016 tarihli dilekçesi ile her bir davacı şirket için taleplerini 20.000 TL arttırarak toplam 30.000 TL maddi tazminatın davalılardan tahsilini istemiştir. Davalılar vekili, "..." markasının müvekkili şirket adına 41.sınıfta tescilli olduğunu, ayrıca müvekkili şirketin ... dergisi çıkardığını, müvekkili ...'ın da bu derginin sorumlu müdürü olduğunu, müvekkillerinin mevzuata uygun olarak kullanımlarının bulunduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacı tarafın ... markasının bulunduğu, davalı tarafın ise ... markasının bulunduğu, davalı tarafın eylemlerinin marka hakkına tecavüz oluşturduğu, davacı tarafın seçimlik hakkını marka sahibinin elde edeceği kazanca göre kullandığı, ancak davalı tarafın defter ibraz etmediği, bu yönde bir belgeleme yapılamadığı,

BK ve hakkaniyet gereği zararın tam tespit edilememesi nedeniyle 15.000 TL maddi tazminatın kabulü gerektiği, ayrıca davalı tarafın kullanımının niteliği, markanın değeri ve hakkaniyet gözetilerek 10.000 TL manevi tazminatın kabulü gerektiği gerekçeleriyle " 1-Davacı tarafın tescilli ... ibareli 19,29,42 tescil numaralı markası dikkate alındığında davalı tarafın dergi emtiası üzerinde ve internet üzerinde ... dergisi ibareli kullanımın marka hakkına yönelik tecacvüz ve haksız rekabet olduğunun tespiti ve men'i'ne 2-Davalı tarafın dergi üzerinde ve ... com adlı kullanımının engellenmesine,

3-Maddi vemanevi tazminat taleplerinin eylem tek olup ayrı ayrı talep edilen maddi ve manevi tazminat talepleri yerinde olmadığından davalı tarafın kullanımı dikkate alınarak Borçlar Kanunu hakkaniyet gereği 15.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı taraflara ödenmesine, 4-10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden geçerli yasal faiz ile davalılardan müştereken müteselsilen tahsili ile davacı taraflara ödenmesine 5-Fazlaya ilişkin tazminat taleplerinin reddine" şeklinde karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.

Davacılar vekili, istinaf sebebi olarak; her iki müvekkili için ayrı ayrı tazminat talebi mevcut iken her ikisi adına tek bir tazminata hükmedilmesinin doğru olmadığını, tek bir fiil nedeniyle tek zararın doğduğu düşüncesinin isabetli olmadığını, huzurdaki davanın her iki müvekkili yönünden oluşan zararların tahsili talebine ilişkin olduğunu, gerek TTK'daki haksız rekabet, gerekse TBK'nun 49.maddesi uyarınca manevi zararın istenildiğini, kendileri tarafından KHK'nun 66/b maddesi uyarınca tecavüz edenin markayı kullanmak suretiyle elde edeceği kazanca göre hesaplama istenildiğini, davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmediğini,

dolayısıyla HMK'nun 222/5 maddesi gereğince müvekkilinin iddiasını ispat etmiş sayılacağını, yine TTK'nun 56/1 maddesi hükmünde somut olarak zararın ispatlanma şartının aranmadığını, tazminat talebi için zarar tehlikesinin yeterli olduğunu, dolayısıyla mevkute sahibi olan müvekkili şirket adına da TBK'nun 50.maddesi uyarınca bir miktar tazminata hükmedilmesi gerektiğini, huzurdaki davada marka sahibi şirket lehine öncelikle marka ihlalinden doğan tazminat tutarının TBK'nun 50.maddesi uyarınca hakimce belirlenmesi,

ayrıca mevkute sahibi müvekkili şirket adına TTK'nun haksız rekabet hükümlerinden dolayı sorumluluk kapsamında tazminat miktarının TBK'nun 50.maddesi uyarınca hakim tarafından belirlenmesi gerektiğini, dolayısıyla tek bir tazminata hükmedilmesinin doğru olmadığını, yine manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi gereğince müvekkili şirket adına tek manevi tazminata hükmedilmesinin doğru olmadığını, manevi zararın tek bir eylemden kaynaklanıyor olsa dahi iki farklı kişiden meydana gelecek manevi zararın ayrı ayrı olduğunu, bu nedenle iki ayrı tüzel kişi nezdinde meydana gelen zarar bakımından iki ayrı manevi tazminat istenebileceğini,

kararın bu yönden de doğru olmadığını bildirmiştir.

Davalılar vekili, istinaf sebebi olarak; ek bilirkişi raporunda davacı tarafından yayınlanan derginin FSEK hükümleri gereğince eser olarak kabul edilemeyeceğinin ve FSEK'in 83.maddesinin uygulanamayacağının belirtildiğini, buna rağmen davanın kabulüne karar verilerek çelişki oluşturulduğunu, bu husus gerekçeli kararda da belirtildiği halde mahkemenin kabul kararı vermesinin doğru olmadığını, müvekkillerinin ciddi masraf ve mesai harcayarak dava konusu dergiyi yeterli okuyucu ve tiraja ulaştırdıklarını, buna rağmen mahkemenin verdiği tedbir kararıyla derginin satışı, basımı ve dağıtımının engellendiğini,

müvekkillerinin bu dergiden dolayı kazançları bulunmayıp aksine zarara uğradıklarını, davacı tarafın kendi zararlarını somut bir delille ispat edemediklerini, tazminat miktarlarının fahiş olduğunu, ayrıca müvekkillerinin ... markasının sahibi olduklarını, davacının markayı fiili olarak kullanmadığını, bu markanın davacı tarafından 1998 yılında tescil edilmekle beraber fiilen kullanılmadığını, mahkemenin bu hususu gözden kaçırdığını, yine www...com sitesinin kullanımının da marka hakkını ihlal ettiği yolundaki görüşün dayanaktan yoksun olduğunu, zira internet sitesi üzerinden yayın yapmanın 41.sınıftaki hizmetler kapsamında olduğunu,

aksine davacının tescil sınıfı olan 16.sınıftaki hizmetler arasında internet kullanımına dair bir hizmet bulunmadığını, dolayısıyla davalıların internet yayınları nedeniyle marka hakkını ihlal ettikleri yolundaki bilirkişi raporunun doğru olmadığını, ek bilirkişi raporundaki davacıların dergisinin eser sayılmayacağı yolundaki görüşe itiraz ve beyanlarına rağmen itibar edilmediğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirmiştir.

Mahkemece 25/06/2015 tarihinde davacı tarafın ihtiyati tedbir kararı kabul edilerek davalı tarafın ... ibaresini öne çıkararak dergide kullanımının engellenmesine, söz konusu ... ibareli derginin satışı, basımı ve dağıtımının engellenmesine dair karar verildiği görülmüştür.

Davacı ...tescilli ... tescil numaralı ... + şekil markasının 16.sınıfta 17/03/1998 tarihinde tescil edildiği ve 17/03/2008'de 10 yıl müddetle yenilendiği, halen marka sahibi adına geçerliliğini koruduğu anlaşılmıştır. Davalı ... Ltd.Şti adına tescilli ... tescil numaralı ... + şekil markasının 41.sınıfta 13/06/2013 tarihinde tescil edildiği ve geçerliliğini koruduğu görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 01/04/2016 tarihli ..., ... ve ... tarafından düzenlenen bilirkişi heyet raporunda; dergi emtiası üzerinde ... markasını kullanma hakkının davacı tarafa ait olduğu, davalı tarafın yayınladığı derginin markası olarak ... ibaresini kullanması ve www...com alan adlı internet sitesinde ... ibaresinin markasal olarak kullanılmasının davacının tescilli markasından kaynaklanan marka hakkını ihlal ettiği ve bu yolla haksız rekabete sebep olduğu,

davalı kullanımlarının davacı markası ile aynı olması ve davacı markasının ilgili sektörde bilinilirliği dikkate alındığında davalı kullanımlarının davalı kullanımlarının dürüst kullanım olarak değerlendirilemeyeceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 02/05/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; kök raporda ortaya koydukları değerlendirmeleri muhafaza ettikleri, ayrıca davacı tarafından yayınlanan derginin FSEK hükümleri uyarınca eser olarak kabul edilemeyeceği, bu sebeple FSEK'in 83.maddesinin uygulanamayacağı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Davacılardan ...nin ... tescil numaralı ...+şekil markasının 16.sınıfta 17/03/1998 tarihinde tescil edildiği ve halen sahibi adına geçerliliğini koruduğu, davalılardan ... Ltd.Şti adına tescilli ... tescil numaralı ... + şekil markasının ise 41.sınıfta 13/06/2013 tarihinde tescil edildiği ve geçerliliğini koruduğu anlaşılmaktadır.

İlk derece yargılamasında alınan bilirkişi raporu içeriğinden de anlaşılacağı üzere dergi emtiası yönünden ... markasını kullanma hakkının davacı tarafa ait olduğu, dolayısıyla davalının yayınladığı dergide ... ibaresini kullanmasının ve www...com alan adlı internet sitesinde ... ibaresinin markasal olarak kullanılması, davacının marka haklarını ihlal ettiği ve bu durumun aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği sabittir.

Öte yandan davacı markasının sektörde bilinilirliği dikkate alındığında, davalı kullanımları da dürüst kullanım olarak değerlendirilemeyecektir. Her ne kadar davacı tarafa ait ... dergisi FSEK hükümleri uyarınca eser niteliğinde kabul edilemez ise de, bu dergi davacılardan ... Hizmetleri ve Tic.A.Ş'ye ait olup davalıların kullanımları az önce de belirtildiği üzere haksız rekabet teşkil ettiğinden her bir davacı yönünden ayrı ayrı ihlalin varlığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla da her bir davacı için ayrı ayrı maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu açılardan davacı tarafın istinaf talepleri kısmen yerinde görülmüştür. Davalılar vekilinin istinaf talebi yönünden yapılan değerlendirmede ise; yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında markaya tecavüzün ve haksız rekabetin gerçekleşmediğine yönelik istinaf sebepleri yerinde değildir.

Ancak mahkemenin FSEK'ten doğan haklar ihlal edilmediği gerekçesine rağmen davanın kabulü şeklindeki kararın çelişkili olduğuna dair istinaf talebi kısmen yerinde görülmüştür. Öte yandan hükmedilen tazminat miktarlarının fahiş olduğuna dair istinaf talepleri de yerinde değildir.

Yapılan tüm bu açıklamalardan davalıların eylemleriyle davacı tarafa ait marka haklarını ihlal ettiği, ayrıca bu eylemlerin haksız rekabet teşkil ettiği, her ne kadar FSEK'te düzenlenen haksız rekabet hükümlerinin ihlalinden bahsedilemeyecek ise de, anlatım taraflara, niteleme Hakime ait olduğunda davacılardan ... Hizmetleri ve Tic. A.Ş yönünden genel haksız rekabet hükümlerine göre tazminat hakkı doğduğu kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.