İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/670 K.2021/187

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı ... arasında satış sözleşmesi bağıtlandığını, davalıya faturalarla birlikte 1.215.198,16-TL tutarında ürün tesliminin yapıldığını, davalı tarafından 78.290,64 TL'lık ürünün iade edildiğini, iade edilen miktarın mahsubu ile borç kayıtlarına 1.136.907,52-TL borç kaydedildiğini, borçların karşılığında davalı şirket tarafından davacıya 1.050.000,00-TL tutarında çek tevdi edildiğini, tevdi edilen çeklerden 30.01.2015 vadeli 50.000,00-TL, 28.02.2015 vadeli 50.000,00-TL, 25.04.2015 vadeli 100.000,00-TL bedelli çeklerin ödediğini,

geriye kalan çeklerin davalı şirket tarafından nakit ödeme yapacağı vaadi ile iade edildiğini, davalı şirket tarafından çeşitli tarihlerde olmak üzere toplamda 550.000,00 TL banka kanalı ile ödeme yaptığını, ödeme aczi içinde olan davalı şirketin 400.000,00 TL tutarındaki kısmını yine çeklerinin iade edilmesi şartı ile Kağıthane Belediyesindeki alacaklarının 400.000,00 TL'sını vekiledenine temlik ettiğini, söz konusu temlikten davacının hesabına yalnızca 172.448,06 TL intikal ettiğini, bakiye borcun ödenmediğini, davalı şirket tarafından davacıya toplamda 922.448,06 TL ödeme yapıldığını, 214.459,46 TL'sının ödenmediğini,

alacağın tahsili amaçlı olarak davacı tarafından davalılar aleyhinde İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, sözleşmenin ilgili hükmü gereğince davalı şirketin borcuna müşterek borçlu müteselsil kefıl sıfatıyla davalı ... kefil olduğunu, davalılar tarafından takibe itiraz edildiğini, itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalıların usulüne uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermediği, davalılar vekilini dosyaya vekaletnamelerini ibraz ederek yargılamaya katıldığı ve bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".... taraflar arasında tarihsiz satış sözleşmesine dayalı olarak ticari ilişki kurulduğu, davacının parke - bordür - drenaj v.s malları davalıya sattığı ve karşılığında fatura düzenlendiği, yanlar arasında oluşan cari hesaba dayalı olarak davacı tarafından takibe girişildiği, davalının itirazının davacıya borcu olmadığına ilişkin olduğu, bu kapsamda tarafların ticari ilişkilerine mahsusen incelenen 2014-2015-2016 yılı ticari defter ve belgelerinin HMK 222 madde uyarınca her iki taraf lehine delil mahiyetinde olduğu,

ticari defterlerin her iki tarafça da usulüne uygun tutuldukları, Mali Müşavir tarafından yapılan inceleme sonucu alınan raporlarla da tespit edildiği üzere, yanlar arasındaki cari hesap farkının 04.12.2015 ve 05.12.2015 tarihli 100.000'er TL bedelli 2 adet çeke ilişkin olduğu, bilirkişi tarafından 2.482,39-TL olarak hesaplanan cari hesap farkının mutabakat sağlanamadığından davacı alacağı olarak hesaba alınmadığı, ancak bu hususa davacı yanın itirazı olmadığı,

düzenlenen ek rapora itiraz etmedikleri ve açıkça kabul ettikleri, o halde davalı defterlerinde açıkça gözüken 13.596,26-TL borç bakiyesine göre, davacı defterlerinde yer almayan ve yukarıda beyan edilen 2 adet çeke ilişkin ödeme belgesi ibrazı yönünden davalı yana süre verilmiş olmasına rağmen 13.06.2017 tarihli dilekçeleri ekinde ibraz ettikleri 28.04.2015 ve 19.03.2015 tarihli tahsilat makbuzları asıllarının çek tevdiine ilişkin olduğu, uyuşmazlık konusu çeklerin elden ödendiğine dair davacı imzalı ödeme makbuzu olmadığı,

tarafların başlangıçtan beri ödenmeyen çeklerin geri alındığını ve hatta buna karşılık 400.000-TL miktarlı temlik verildiğini iddia ve savundukları, temlik edilen bedel üzerinden davacının kısmi ödeme aldığı ve bu miktarın her iki tarafında kabulünde olup bakiye talep edilen miktara karşı çıkılmadığı, o halde davalı yanın ''çek bedellerini ödedim, çekleri geri aldım'' savunmasının yasal zeminde olmadığı, zira ödenmeyen bir kısım çeklerin geri alındığının zaten başlangıçtan beri beyan edildiği, o halde uyuşmazlık konusu 200.000-TL bedelli 2 adet çekinde ödenmediği, davalı tarafından davacı imzalı ödeme makbuzu sunulamadığı,

ödemelerin davacının usulüne uygun tutulmuş defterlerinde de kayıtlı olmadığı anlaşılmış olmakla 200.000-TL bedelli çeklerde dahil olmak üzere davalı defter kayıtlarına göre 13.596,26-TL alacakta dahil olmak üzere davacı alacağının 213.596,26-TL olduğu gerekçesiyle, taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne, davalıların İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı takip dosyasında itirazlarını 213.596,16-TL üzerinden iptaline alacağa yıllık %11.5 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, alacağın %20 si oranında 42.720-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine...." karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; cari hesap nedeni ile çekle yapılan ve karşılıksız çıkan her biri 100.000TL 'lik iki adet çekin müvekkili tarafından elden ödendiğini, müvekkili şirket tarafından geri alındığını, çeklerin ancak ödeme ile geri alınacağı dikkate alınması gerekirken ve bu belgeler dosyada mübrezken mahkemenin ayrıca bir ödeme belgesi olmaması gerekçesi ile itirazın iptaline karar vermesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalılar vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta; davalı ... yönünden kefil sıfatı ile takip yöneltilmiş olmakla öncelikle kefaletin geçerli olup olmadığının resen incelenmesi gerekir.

Davalı yan, kefaletin geçersizliğine dair bir savunma ileri sürmemiş ise de; akdin gerçerliğinin şekle tabi kılındığı hallerde, kanunun öngördüğü şekilde yapılmayan akitler geçersiz bulunduğundan bu husus re'sen dikkate alınmalıdır.

(Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 12.4.1944 tarih ve 14-13 Sayılı kararı) Dava dilekçesi ekindeki ek-4 nolu delilde satış dökümünün sunulduğu buna göre davaya konu alacağın dayanağı ticari ilişkinin 2014 yılında başladığı görülmekte ise de; taraflar arasındaki satış sözleşmesinde herhangi bir tarihe rastlanmamıştır.

818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 484. maddesi uyarınca kefaletin geçerli olması için kefillerin sorumlu olacağı miktarın belirli olması gerekmekte olup, sözleşmenin incelenmesinde kefilin sorumlu olacağı miktar belirtilmediğinden kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu gibi, 6098 sayılı Kanun'un 583.

Maddesine göre de; kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe kefalet sözleşmesinin geçerli olmayacağı, kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin gerekli olduğu dikkate alındığında davalı ... yönünden kefalet geçersiz olmakla davanın ... yönünden reddi gerekirken kabulü yerinde görülmemiş,

bu husus HMK 355. maddesi gereğince re'sen dikkate alınmıştır.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre; davacının davalı şirketten takip miktarı kadar alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Davalı yan karşılıksız çıkan 2 adet 100.00'er TL'lik çek bedelinin elden ödendiğini iddia etmiş ise de; bu hususta davacının defterinde ödeme kaydı olmadığı, davalının ibraz ettiği delillerin, çek tahsilat makbuzu ve muavin dökümünün ispata elverişli nitelikte olmadığı, davalı yanca ödeme makbuzu sunulmadığı dikkate alındığında davalı şirket yönünden ilk derece mahkemesinin kararında esas ve usul yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.Açıklanan nedenle re'sen dikkate alınan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararının HMK 355, 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.