İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/1357 K.2019/1327

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili müvekkilinin markasının davalı tarafından www......net alan adında kullanıldığı gibi müvekkiline ait internet sitesinde kullanılan site görsellerinin kopya düzeyinde davalıya ait www.....org, www.....com, www.....com.tr, www......com alan adlı internet sitelerinde kullanıldığını ileri sürerek markasının ve görsellerinin kullanmasının önlenmesine tüm tanıtımlardan çıkartılmasını tedbiren talep etmiştir.

Davalı vekili, mahkemenin 11/09/2017 tarihli tedbir kararına itiraz etmiş olup, mahkemenin gönderdiği ara kararı gereğince www.taskaplama.org, www.....com, www......com, www.....com adlı internet sitelerinde ilgili görsellerinin kaldırılmasını, aksi takdirde sitelere erişimin engelleneceğinin tarafına bildirilmesinden sonra firma yetkilileriyle görüşüp talep edilen görsellerin sitelerden kaldırıldığını ve hatta www......net sitesinin alan adının da davacıya devretmelerine rağmen genel tedbir kararının kaldırılma talebinin reddinin yasaya aykırı olduğunu savunmuştur.Mahkemece,

15/06/2017 tarihinde ihtiyati tedbir talebinin 10.000 TL teminat mukabulinde kabulüne, www.....org, www......com, www......com.tr, www......com alan adlı internet sitelerinde bulunan ve 12/06/2017 tarihli bilişim uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda davacıya ait olduğu belirtilen görsellerin bir hafta içerisinde kaldırılmasına, aksi halde internet sitelerinin erişiminin engelleneceğinin davalıya bildirilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin sitelere erişimin önlenmesine ilişkin karara itirazı süresinde mahkemeye görsellerin kaldırıldığına dair beyanda bulunulmadığı gerekçesiyle 11/09/2017 tarihinde reddine karar verilmiştir.

İşbu dava dosyası daha önceden dairemize istinaf incelemesi için gelmiş olup dairemizin 2017/5662 E. - 2017/3425 K., 06/11/2017 tarihli kararıyla davalının itirazı üzerine henüz bir değerlendirme yapılmadan davalının istinaf talebinde bulunduğu gerekçesiyle istinaf talebinin usulden reddine karar verildiği görülmüştür.

Dosyanın tekrar dairemize gelmesi üzerine 2018/924 E. - 2018/1125 K. ve 10/05/2018 tarihli ilamıyla davacının istinaf talebinin reddine, davalının istinaf talebinin ise kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına (davalının görsellerin sitelerden kaldırıldığını, hatta www.....net sitesinin alan adının da davacıya devredilmesine rağmen tedbirin kaldırılması talebinin reddi kararının yasaya aykırı olduğunu savunduğu, mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmadığı,

davalının tedbir kararı gereğince görsel ve içerikli sitelerden çıkarıp çıkarmadığının tespitinin yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle ) karar verildiği görülmüştür.Davacı tarafça davalı aleyhine İstanbul Anadolu 1.FSHHM'nin 2017/57 D.İş sayılı dosaysında tespit talebinde bulunulduğu, tespit dosyasında alınan 27/06/2016 tarihli raporda tespit isteyen firmanın 2013/14501 tescil numaralı 19.sınıfta , 2013/77931 tescil numaralı 35, 17, 37 ve 19.sınıflarda "Stonewrap" markasının sahibi olduğu, aleyhine tespit istenilenin bu markayı www......net alan adında aynen kullandığı,

alan adı altındaki sitenin erişime açık ve kullanımda olduğu, aleyhine tespit istenilene ait bu sitedeki birçok tasarımın tespit isteyene ait siteden alındığının görüldüğü, özellikle alan adının birbirinin aynı olması, tasarımların alıntı olması ve görsellerin birbirine benzemesi nedeniyle kullanıcı nezdinde iki sitenin karıştırılmasına sebebiyet verebileceği, whois kayıtlarında bahsi geçen www.....net alan adının 24/05/2013 tarihinde oluşturulduğu, alan adı sahibinin gizlendiği, servis sağlayıcısının ise 77.223.157.50 nolu IP adresinden servis verdiğinin tespit edildiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 12/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda dava dilekçesinde geçen ve davalı yana ait olduğu belirtilen internet adreslerinin tamamının erişime açık ve yayında olduğunun tespit edildiği, incelemede www.....org, www.....com, www.....com, www.....com adreslerindeki her bir internet sitesi tasarımlarının aynı olduğu, altındaki görsellerin çoğunluğunun da aynı olduğu, davacıya ait stonewrap markasının davalayı ait olduğu belirtilen www......net alan adı altındaki interent sayfasında kullanılmış olduğunun tespit edildiği,

davalıya ait olduğu belirtilen www.....net alan adı altındaki internet sayfası içeriğinin hangi tarihlerde değiştirildiği konusunda arşiv kaydı incelemesi yapıldığı, en son 26 Kasım 2016 tarihine kadar bu alan adının http://.....com:80/adresine yönlendirildiği, son 6 aylık zaman zarfında en son www.....net alan adı altında açılan tek sayfalık sitenin hangi tarihte konulduğunun tespitinin mümkün olmadığı, davacının kendi sitelerindeki birçok görsellerin davalıya ait olduğu belirtilen adresler mevcut olduğunun görüldüğü, davalıya ait olduğu belirtilen sitelerin whois kayıtlarının rapor ekinde sunulduğu görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 05/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda; www.....net sitesinde alan adında geçen "...." ibaresi hariç davacıya ait marka, ürün görselleri, reklam fotoğrafları ve tanıtım metinlerinin kullanıldığına dair heyetçe bir tespit yapılamadığı, ancak 12/06/2017 tarihli raporun 3.sayfasındaki 08/06/2017 tarihli www......net sitesi ana sayfa ekran görüntüsünden "...." ibaresinin markasal kullanımının tespit edildiği, davalıya ait olduğu belirtilen sitelerde davacının www......com sitesindeki bir takım görsellerin mevcut olduğunun 08/06/2017 tarihli raporda tespit edildiği,

davacı ile aynı alanda iştigal eden davalının, davacının 2013/14501 sayılı markasının ayırt edici sözel unsuru olan "...." ibaresini - ki davacının bu ibareyi kendi alan adında kullandığı, davalının ise bu ibareyi www......net alan adı içinde haklı olmaksızın kullandığı ve markasal olarak yer verdiği, davacıya ait mallar ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer malların ticari olarak pazarlandığı, bu durumun karışıklık oluşturma ihtimali sonucunu doğurduğu, davalının 24/06/2016-22/05/2017 tarihleri arasında net kazancının 613.474,48 TL olarak hesaplandığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 29/01/2019 tarihli bilişimci bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; dava konusu tespiti istenilen sitelerde davacıya ait "...." markasının kullanılmadığının tespit edildiğinin görüldüğü bildirilmiştir.

Yargılama sırasında alınan 29/04/2019 tarihli iki kişilik heyet raporunda ise davalının taş kaplama denilen mallar veya uygulamalar için stonewrap ibaresini kullanmasını gerektiren bir mecburiyet oluşmadığı, 12/06/2017 tarihli rapordaki tespitlere göre davalının kullanımlarının sürdüğü dönemde bu şekildeki kullanımın karıştırılma ihtimalinin doğduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Mahkemece, 01/02/2019 tarihli ara karar ile davalı vekilinin ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin kabulüne ve 15/06/2017 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf sebebi olarak; açtıkları dava üzerine başlangıçta davalıya ait sitelerdeki kullanımların kaldırılması yönünde tedbir kararı verildiğini, İstanbul 16.BAM Hukuk Dairesinin 10/05/2018 tarihli kararıyla yeniden araştırma yapılmak üzere dosyayı mahkemeye iade ettiğini, mahkemenin ise 29/01/2019 tarihli bilirkişi raporunu esas alarak istinafa konu ara kararı verdiğini, bilirkişi raporunun tamamen eksik incelemeye dayalı olduğunu, kararın hatalı olduğunu, ilk tedbir kararında görsellerin bir haftalık süre içerisinde kaldırılması gerektiğinin açıkça ifade edildiğini, 12/06/2017 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde,

raporun 10 ve 11.sayfasındaki görsellerin davalıya ait internet sitelerinde kullanıldığının belirtildiğini, 29/01/2019 tarihli raporda ise 12/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen görsellerin davalıya ait internet sitelerinde halen mevcut olup olmadığının hiç değerlendirilmediğini, eksik inceleme ile karar verildiğini, yukarda belirtilen ve müvekkiline ait görsellerin halen davalı tarafın internmet sitelerin8de kullanıldığını, 25/02/2019 tarihli davalı internet sitelerine ait ekran görsellerini dilekçe ekinde sunduklarını, raporun aksine davalıya ait www.....org ve www.....com adresi ve www.....net adresine yönlendirme yapmadığını,

her üç siteye de erişimin mevcut olduğunu, ve raporun aksine www.....com.tr adresine erişimin mevcut olup müvekkili davacının görsellerinin kullanıldığını, bütün sitelerin hepsinin de birbiri ile aynı içeriğe sahip olduğunu, davalı tarafın tedbir kararının kalkmasıyla internet siteleri üzerinden davacının markasına tecavüz ettiğini bildirerek 01/02/2019 tarihli ara kararın kaldırılmasına, 15/06/2017 tarihli tedbir kararının devamına karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili, söz konusu görselleri UYAP 'tan sunamadıklarını belirterek dairemize gönderilmek üzere mahkemeye sunmuş olduğu 27 şubat 2019 tarihli dilekçesi ekinde davacıya ait olduğu belirtilen www......com adlı internet sitesinden iki adet görsel ile davalıya ait olduğu belirtilen www.....com adlı alan sitesine ait 4 adet görsel, yine davalıya ait olduğu belirtilen www.....org adlı internet sitesinden alınan 2 adet görsel ve yine davalıya ait olduğu belirtilen www......net adlı internet sitesinden alınan 2 adet , yine davalıya ait olduğu belirtilen www....com.tr adlı internet sitesinden alınan 2 adet görsel sunduğu,

görsellerin renkli olup 25/02/2019 tarihli olduğu görülmüştür. Davacıya ait ... tescil numaralı ... + şekil markasının 19.sınıfta 18/02/2013 'den itibaren geçerli olmak üzere , yine 2013/77931 tescil numaralı ... + şekil markasının 35,17,37 ve 19.sınıflarda 18/09/2013'den itibaren 10 yıl süreyle tescil edildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Dairemiz önüne gelen uyuşmazlık ise davalı tarafın ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin kabulü ile ihtiyati tedbirin kaldırılması kararına yöneliktir.

Kanun koyucu ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı başvurulabilecek kanun yollarını, özenle, açıkça ve ayrıntılı şekilde düzenlemiş olup, HMK’nun 391’inci ve 394’üncü maddelerinde yer alan kanun yollarına ilişkin düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolu açık değildir.

Kanun koyucu bu yöndeki iradesini hem kanun yoluna başvurulabilecek tedbir kararlarını açıkça belirterek, hem de bunların dışındaki kararlara karşı kanun yollarına başvurulmasını yasaklayarak düzenlemiştir.

HMK’nun 391’inci maddesinde sadece ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüşken, HMK’nun 394’üncü maddesinde ise sadece ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulacağı düzenlenmiştir.

“Teminat karşılığı tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına” ilişkin 395’inci maddenin 3’üncü fıkrası ile “durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması”na ilişkin 396’ncı maddenin 2’nci fıkrasında, kanun yollarını düzenleyen HMK’nun 394’üncü maddesinin 4’inci fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır.

Kanun koyucunun, ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolunu açma gibi bir iradesinin olmadığı HMK’nun 395’inci ve 396’ncı maddelerinin gerekçesinden de açıkça anlaşılmaktadır. Özellikle HMK’nun 396’ncı maddesine karşılık gelen Hükümet Tasarısının 400’üncü maddesinin gerekçesinde bu husus çok açık ve ayrıntılı şekilde ifade edilmiştir.

Bu gerekçeye göre, “İhtiyatî tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarıda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere ayrıca atıf yapılmıştır. Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır.

Zira, hâl ve şartların değişmesi, hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı bir husustur. Ayrıca, aynı yargılama süreci içinde, bir çok kez hâl ve şartlarda değişiklik olması sebebiyle, tedbirde değişiklik yapılması veya kaldırılması, bu yönde talepte bulunulması ya da talebin reddi söz konusu olabilir.

Her talepten sonra verilecek karar hakkında kanun yoluna başvurulması, ihtiyatî tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacı da sağlamayacaktır. Kanun yolunun açılmış olmasının amacı, ihtiyatî tedbirlerle ilgili temel hukukî ve prensip hatalarının önüne geçmektir. Bu sebeple, ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir.

Hâl ve şartlarda değişiklik bakımından o anda kanun yoluna başvurulamaması, daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun incelenmeyeceği anlamına da gelmez. Kanun yolu incelemesinde bu husus da değerlendirilerek bir karar verebilme imkânı kapalı değildir.” Madde gerekçesi çok açık olup, özellikle “ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir.

Hâl ve şartlarda değişiklik bakımından o anda kanun yoluna başvurulamaması, daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun incelenmeyeceği anlamına da gelmez.” ifadesi karşısında, ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği kabul edilemez.Türk Medeni Kanun’unun 1’inci maddesine göre, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Yukarıdaki bentlerde sözüyle ve özüyle açıklanan ihtiyati tedbire ilişkin HMK’nun 391 ve 394’üncü maddelerine aykırı bir uygulama yapılmasına imkân veren bir yorum kuralı bulunmamaktadır.

Kanunun açık hükmüne aykırı bir yorum, ancak bu konuda teknik bir gerekçe sunulması hâlinde mümkün olup, bunun dışındaki bir nedenle kanunun açık hükmüne aykırı şekilde karar verilemez. Kanun koyucunun ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolunu açmasına yasa yapma tekniği bakımından bir engel olmadığı dikkate alındığında, kanunda yer almayan bir kuralın içtihat yoluyla konulması yorum kuralları ile bağdaşmadığı gibi kanuna aykırı (contra legem) yorum sayılır.

Nitekim Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 01/10/2013 gün, 2013/12479 Esas, 2013/15056 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.Somut olayda davacının talebi üzerine başlangıçta 15/06/2017 tarihinde ihtiyati tedbir kararı verilmiş, daha sonra bu ihtiyati tedbir kararına davalı tarafça yapılan itirazın reddine karar verilmiş, bu kararın istinaf edilmesi üzerine dairemizce bir kısım hususlarda araştırma yapılmasından sonra bu konuda karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle davalı tarafın istinaf talebinin kabulüne karar verilmiş,

dairemiz kararından sonra mahkemece yapılan araştırma ve incelemeler sonunda 01/02/2019 tarihinde davalı vekilinin ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin kabulüne ve 15/06/2017 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiş, bu kararı davacı vekili istinaf etmiştir. Mahkemenin istinafa konu 01/02/2019 tarihli kararı dairemizin araştırmaya yönelik kararından sonra alınan bilirkişi raporu gerekçe yapılmak suretiyle verilmiştir.

Söz konusu bu durum HMK'nun 396/1 maddesinde öngörülen durum ve şartların değişmesi nedeniyle ihtiyati tedbir kararının kaldırılması şeklinde bir ara karar olup mahkemece verilen bu karara karşı istinaf yolu açık olmadığından istinaf isteminin usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.