İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/1579 K.2022/216

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili, davacı müvekkillerin 2 yaşındaki kızları ...'ın görüntülerinin davalının “...” isimli reklam filminde izinsiz olarak kullanıldığını, kullanım için anne ve babasından herhangi bir yazılı izin alınmadığı ve herhangi bir ücret de ödenmediğini, davalının bu haksız eyleminin TMK, TTK ve 5856 sayılı FSEK ve TCK kapsamında korunan kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu, davalı firmanın kurum ve ticari hacminim büyüklüğü,

izinsiz olarak kullanıldığı reklam filminin gerek televizyon kanallarında gerekse internet ve sosyal medyada defalarca yayınlanmış olması dikkate alındığında ve internette halihazırda çeşitli televizyon kanalları ve de Youtube https://... linki üzerinden yayınlanmakta olduğu,

reklam sektöründeki emsal (rayiç) ücretler ortalama en az 15.000 TL olduğunu, davaya konu reklamda kullanım için izin almış olsalar idi müvekkillere ödemesi gereken ücretin en az 15.000 TL olacağını belirterek 15.000 TL rayiç bedelin 3 katı 45.000 TL'nin FSEK 68. maddesi gereği şimdilik 15.000 TL'sinin ve küçük çocukları ...'ın görüntülerinin dava konusu reklamda izinsiz kullanılmış olması müvekkillerinin üzüldüğü ve manevi zarar gördüğünden bahisle manevi hak ihlaline dayalı olarak 20.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili, tecavüzün refine ve men'ine karar verilerek davaya konu reklam filminin televizyonlarda,

sinemalarda ve internette yayın ve kullanımının yasaklanmasına ve durdurulmasına karar verilmesine talep etmiştir. Davacı vekili ıslah dilekçesi ile; maddi tazminat talebini 30.000-TL ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; ... ("...") firması arasında Reklam Hizmetleri sözleşmesi aktedildiğini, sözleşme ile, dava konusu "reklam filmi" de dahil olmak üzere, ... tarafından müvekkili şirkete ve müvekkili şirketin global şirketlerine verilecek reklam hizmetlerinin düzenlendiği, Reklam Hizmetleri Sözleşmesi'nin imzalanmasından sonra, ... ile davacı ... ve davacı ...'ın ajansı ... Ltd.

Şti arasında reklamda kullanım için görüntü haklarının devri sözleşmesi imza edildiğini, davanın ihbar edilmesi gerektiğini, davacı ... ve ... Tic. Ltd. Şti arasındaki ilişki ve sözleşmelerin henüz temin edilmediği, Devir Sözleşmesi'nin 1. maddesine göre.

Model ..., Devir Sözleşmesi'ndeki koşullara uygun olarak reklam kampanyasında tüm markalar ve tüm ürünler için kendi resminin ve film görüntülerinin kullanım hakkını gayrikabili rucü olarak ...'e aynı zamanda müvekkiline devrettiğini, müvekkilinin ödemesi gereken tüm ücretleri ...'e ödediğini, ... ise, ödenmesi gereken ücretleri davacı'nın anlaşmalı olduğu ...'ya ödediğini, ... ve ...’in davacıya ödenmesi gereken ücretleri ödemediğini, Devir Sözleşmesi'nin 8.1. maddesine göre.

Model Devir Sözleşmesi uyarınca yapılacak tüm ödemeleri kendi adına alması için ...'yu görevlendirdiğini, maddenin devamında, ...'ya yapılan ödemelerin Model'e ödenmiş sayılacağı kabul edildiğini, Aynı maddede, ...'nun Model'e ödemesi gereken tutarları ödememesi halinde, Model'in ...'e veya müvekkil şirkete dava açamayacağı kabul ve taahhüt edildiği.

Gerek müvekkil şirket ile ... arasındaki sözleşme, gerekse ..., davacı ...'ı temsilen babası ... ve ...arasındaki sözleşme ile sabit olduğu üzere; müvekkil şirketin hiçbir sorumluluğunun olmadığı, hal böyle iken, dava dilekçesinde iddialara göre, davacının ücretinin ödenmemiş olmasının ihbar olunanlardan kaynaklandığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre.

"Dosyada her ne kadar bilirkişi ek ve kök raporu ile emsal bedelin 5.250,00 TL olduğu belirtilmişse de dosyada emsal bedel sorulan ... Ajansı ... Şirketi, ... Ajans .. Ltd Şti'ne yazılan yazı cevapları ışığında davalı firmanın büyüklüğü ve kullanımın şekli göz önüne alındığında rayiç bedelin 10.000,00 TL olarak takdir edilmesinin daha uygun olacağı kanaatine varılmıştır.

Toplanan deliller alınan bilirkişi kök ve ek raporu ışığında ...'a velayeten davacılar tarafından açılan davada eser niteliğindeki reklam filmindeki oyunculuğu nedeniyle davalının izinsiz kullanımı sonucu mali hak ihlalinin gerçekleştiği ve bu nedenle FSEK 68.madde uyarınca belirlenen rayiç bedelin, somut olayın özelliği ihlalin süresi, kapsamı, kullanım alanı, kusur durumu göz önüne alınarak takdiren üç katı olan 30.000,00 TL'nin hükmolunmasının uygun olacağı,

davacı taraf her ne kadar manevi tazminat talebinde bulunmuşsa da kişilik haklarının kişiye sıkıya bağlı haklardan olduğu bu nedenle kişilik haklarının ihlalinden dolayı ... için manevi tazminat talep edilemeyeceği bu nedenle manevi tazminat talebinin reddi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmesel ilişki nedeniyle tecavüzün refine dair talebin reddi muhtemel tecavüzün önlenmesi gerektiği" gerekçeleriyle "davacıları tarafından davalı ...

Tic A.Ş aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile davalının davaya konu reklam filminde davacıların velayeti altındaki küçüğün görüntülerinin izinsiz kullanılması nedeniyle FSEK 68.madde uyarınca takdiren belirlenen 10.000,00 TL rayiç bedelin somut olayın özelliği, kusur durumu, tecavüzün boyutları göz önüne alınarak takdiren üç katı olan 30.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yürütülecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

davalı yanın manevi tazminat talebine ilişkin talebi yerinde görülmediğinden reddine, taraflar arasındaki sözleşmesel ilişki nedeniyle tecavüzün ref-i talebinin reddine, davalı yanın bundan sonraki muhtemel tecavüzünün menine, dava konusu reklam filminin televizyon, sinema, internet ve sosyal medyada kullanımının yasaklanmasına" karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; mahkemenin manevi tazminat talebinin reddine dair kararının FSEK'e aykırı olduğunu, müvekkillerinin küçük çocuklarının görüntülerinin dava konusu reklamda izinsiz kullanılması FSEK'in manevi haklar başlığı altında sayılan haklarının da ihlali olduğunu, izinsiz kullanımın mahkeme kararı ile sabit olduğunu, mahkemenin sözleşmesine ilişkin gerekçesi ile tecavüzün ref'i talebinin reddi kararının da hatalı olduğunu, ortada imzalanan bir sözleşme bulunmadığını, böyle bir sözleşmenin varlığının ispat edilmediğini,

30/01/2018 tarihinde dosyaya sunulan ek bilirkişi raporunda maddi ve manevi tazminat talep hakkının doğduğunun belirtildiğini, yine 18/08/2017 tarihli raporda davacının annesi dava dışı ... ajansı ile yaptığı sözleşmenin mali hakların devir sözleşmesi olmadığı,

davacının babasının ... ajansı ile yaptığı sözleşmenin aslının dosyaya ibraz edilmemesi nedeniyle bu sözleşmenin delil niteliğinin olmamasından dolayı sözleşme ile ilgili iddia ve itirazların uyuşmazlığın çözümünde geçerli olmadığının belirtildiğini, davalı tarafından istinafe konusu sözleşmenin müvekkil davacıyı temsilen babası tarafından imzalandığının iddia edildiğinin kendilerinin de imzanın adı geçene ait olmadığını beyan ettiklerini,

kaldı ki sözleşmenin 12. Maddesinde 24/05/2014 te Pariste imzalanmıştır şeklindeki ibarenin dahi ...'ın o tarihte Pariste olmaması nedeniyle işbu devir sözleşmesinin alelacele hazırlanıp müvekkili ...'a ait olmayan imzayla mahkemeye sunulduğunun ortaya konulduğunu ayrıca anne ...'ın da imzasının gerektiğini, mahkemenin 11/11/2015 tarihinde imza incelemesine karar verdiğini, ancak sözleşme aslının ibraz edilemediğini, dolayısıyla müvekkili tarafından imzalanan bir sözleşmenin bulunmadığını, sözleşmenin varlığının ispat edilemediğini, haklılıklarının bilirkişi raporuyla sabit olduğunu, reklam filminin hali hazırda takip edilmekte olduğunu,

arama motorlarında birinci sırada çıktığını, video yayınının başlangıç kısmının en fazla seyredilen kısım olduğunu, özellikle ilk 5 saniyenin başlangıç süresinin en kritik süre olduğunu, müvekkillerinin anahtar oyuncu olduğunu, mahkemenin kararının birinci ve dördüncü maddelerini kabul ettiklerini ancak ikinci ve üçüncü bentte yer alan manevi tazminat ve tecavüzün reddi talebinin reddi kararını doğru bulmadıklarını bildirmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının görüntülerinin izinsiz kullanılmasının kesinlikle söz konusu olmadığını, davacının haksız kazanç elde etmek maksadıyla kötü niyetle işbu davayı açtığını, davacının rızası ile görüntülerin kullanımına mahal verdiğini, davacıya ödeme yapmayan tüzel kişinun ... ajans olup, müvekkil şirket'e yöneltilebilecek herhangi bir mali hakkının söz konusu olmadığını, davacının reklam filmine kattığı değerin kabul görülemez şekilde ele alındığını, öte yandan, bilirkişilerce gerçekleştirilen incelemelerde dava tarihinden sonraki unsurlara yer verildiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

23/08/2017 tarihli bilirkişi raporunda. Davalı ... A.Ş. iş sahibi konumunda olup; davaya taraf olarak ödemelerden sorumlu olduğu, ... Ajansı ve Türkiye'deki ... filmcilik yüklenici konumunda olup ve ...

Ajansı da oyuncu temin eden aracı firma konumunda olduğu ve davaya taraf olmadıkları, davacının annesinin Davadışı ... ajans ile yaptığı sözleşmenin mali hakların devri sözleşmesi olmadığı, davacının babasının ... ajansı ile yaptığı sözleşmenin aslının Fransa'dan davaya ibraz edilmemiş olması nedeniyle bu sözleşmenin delil niteliğinin olmaması nedeniyle bu sözleşmeyle ilgili iddia ve itirazların uyuşmazlığın çözümünde geçerli olmadığı, davacının davalının reklam filminde rol aldığı fakat ücretini alamadığı, izleyicinin halâ reklam fitmini sosyal medyada izlemekte olduğu, izinsiz kullanımın devam etmekte olduğu,

davacının reklam filminin vücuda getirilmesinde ortak katkısı olması nedeniyle eser sahibi olarak FSEK m68 e göre maddi tazminat alacağının doğduğu, oyunculuk emsal bedelin 5.250 TL olduğu, FSEK m. 68 e göre bunun 3 katı olan 15.750 TL yi davacının maddi tazminat olarak isteyebileceği, piyasa rayiçlerine ve oyuncunun tanınmışlık durumuna göre bu bedelden fazlasının sebepsiz ve haksız zenginleşme sayılacağı, davacı tarafın duyduğu elem ve ıstırap nedeniyle manevi tazminat talebinin yerinde olduğu, manevi tazminat miktarının Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,

film yayın tarihinden itibaren yasal faiz mi, ticari, faiz mi işletileceği Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu yolunda sonuç ve kanaatlerine varılmıştır. 01/02/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda. KÖK raporumundaki kanaatlerinde değişiklik olmadığı, davalı ...Ticaret A.Ş. iş sahibi konumunda olup; davaya taraf olarak ödemelerden sorumlu olduğu, ... Ajansı ve Türkiye'deki ... filmcilik yüklenici konumunda olup ve ...

Ajansı da oyuncu temin eden aracı firma konumunda olduğu ve davaya taraf olmadıkları, davacının annesinin Davadışı ... ajans ile yaptığı sözleşmenin mali hakların devri sözleşmesi olmadığı, aracılık, danışmanlık ve komisyonculuk sözleşmesi olduğu, davaya ibraz edilmiş üzerinde uyuşmazlık halinde Fransız Mahkemelerinin yetkili olduğu maddesinin yazılı bulunduğu yegâne MALİ HAKLAR DEVİR sözleşmesinin davacının babasının ... ajansı ile yaptığı iddia olunan sözleşme olduğu, bu sözleşmenin aslının Fransa'dan davaya ihraz edilmemiş olması nedeniyle bu sözleşmenin delil niteliğinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,

davacının alacağı ücretin miktarı konusunda Davalı taraflarca düzenlenen belgelerde çeşitli tutarsızlıkların ve belirsizliklerin bulunduğu, davacının davalının reklam filminde rol aldığı fakat ücretini alamadığı, davacının reklam filminin vücuda getirilmesinde ortak katkısı olması nedeniyle eser sahibi olarak FSEK m68 e göre maddi tazminat alacağının doğduğu, reklam filmindeki bebeğin herhangi bir oyuncu veya yardımcı oyuncu olmayıp, anahtar oyuncu (key player) olması nedeniyle davalıların davacı bebeğin filme önemli bir katkısının olmadığı yönündeki itirazlarının yersiz ve mesnetsiz olduğu,

oyunculuk emsal bedelin heyetimizce 5.250 TL olarak belirlendiği, FSEK m. 68 e göre bunun 3 katı olan 15.750 TL yi davacının maddi tazminat olarak isteyebileceği, piyasa rayiçlerine ve oyuncunun tarınmışlık durumuna göre bu bedelden fazlasının sebepsiz ve haksız zenginleşme sayılacağı, bu miktardan daha yukarısını belirleme takdirinin Sayın Mahkemede olduğu, davacı tarafın duyduğu elem ve ıstırap nedeniyle manevi tazminat talebinin yerinde olduğu, manevi tazminat miktarının Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, izleyenin halâ reklam filmini sosyal medyada izlemekte olduğu, izinsiz kullanımın devam etmekte olduğu,

film yayın tarihinden itibaren yasal faiz mi, ticari, faiz mi işletileceği Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu sonuç ve kanaatlerine varılmıştır.

GEREKÇE

Dava, davacıların çocuğunun görüntülerinin davalı tarafça reklam filminde izinsiz olarak kullandığı iddiasıyla açılan tecavüzün ref'i ve men'i ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindr. Davacı taraf çocuklarının görüntülerinin reklam filminde izinsiz olarak kullanıldığını belirtmiş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.

Davalı taraf davacının annesi ile dava dışı ... Ajansı arasında sözleşme yapıldığını ileri sürmüş ise de söz konusu sözleşmenin aracılık, danışmanlık ve komisyonculuk sözleşmesi olup, sözleşmede iş teklifi yapıldığı ve reklam işlerindeki çalışma hususlarının düzenlendiği FSEK'in 52. Maddesinde geçen mali hakların devri sözleşmesi olmadığı anlaşılmaktadır. Yine davalı tarafça ... LTD.

ŞTİ nde bulunduğu belirtilen 26/05/2014 tarihli sözleşmenin aslı ise ilk derece yargılaması sırasında davalı tarafça dosyaya sunulamadığı anlaşılmıştır. Dosyaya sunulan sözleşme fotokopi olup, bu sözleşme üzerinde imza incelemesi yapılamamıştır. Yine ... Ajansı ile ... Film arasındaki sözleşmede davacı taraf, taraf olarak yer almamaktadır.

Ayrıca bu sözleşme dava dışı iki firma arasındaki ticari ilişkinin niteliklerini ve kazanç paylaşımlarını düzenleyen bir sözleşme niteliğindedir. Buna göre davalı tarafın davacıya reklam filminde rol alması nedeniyle ücret ödemesi yapması gerekmektedir.

Dosyada yapılan bilirkişi incelemeleri sonucunda davacı tarafın oyunculuk bedeli olarak 5.250-TL isteyebileceği, FSEK'in 68. Madde kapsamında da bu miktarın 3 katı olan 15.750-TL talep edebileceği belirtilmiş ise de mahkemenin takdiren oyunculuk bedelini 10.000-TL olarak belirleyip, bunun 3 katı olan 30.000-TL yi hüküm altına aldığı görülmüştür.

Gerçekten de bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere reklam filminin hala sosyal medyada izlenmekte olduğu, izinsiz kullanımın devam ettiği, somut olayın özelliği kusur durumu ve tecavüzün boyutları gözetilerek yazılı şekilde gerek maddi tazminat talebi yönünden gerekse davalı tarafın bundan sonraki muhtemel tecavüzünün men'i ile dava konusu reklam filminin televizyon, sinema, internet ve sosyal medyada kullanımının yasaklanmasına dair hüküm kurulması isabetli olup, davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiştir.

Davacılar vekilinin istinaf talebi yönünden yapılan değerlendirmede ise. FSEK'in 68. Maddesi uyarınca talepte bulunulması ve mahkemenin de bu şekilde hüküm kurması dolayısıyla artık taraflar arasında sözleşmesel ilişki kurulduğunun kabulü gerektiğinden tecavüzün ref'i talebinin reddi kararı doğru olup, bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde değildir.

Ne var ki davacıların çocuğunun izinsiz olarak reklam filminde görüntülerinin kullanılması nedeniyle bu durum aynı zamanda kişilik haklarının da ihlali niteliğinde bulunduğundan manevi tazminata da hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu bu konudaki talebin reddi doğru olmayıp, bu yönden istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiştir.

Yapılan bu açıklamalar gözetildiğinde davalı vekilinin istinaf talebinin reddi, davacılar vekilinin istinaf talebinin kısmen kabul, kısmen reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.