İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/2101 K.2022/381

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA.

Davacı vekili dava dilekçesinde; "..." şekil logosunun müvekkili adına TPMK nezdinde ... sayı ile marka olarak 34, 41 ve 42. Sınıflarda 15/10/2013 tarihinden itibaren tescilli olduğunu, yine aynı şekilde "..." isminin de müvekkili adına ... hizmet numarası ile 41 sınıf emtialarda müvekkili adına tescilli olduğunu, davalı ile müvekkili arasında yapılan 2013-2014 dönemine ilişkin sözleşmenin yenilenmediğini ve 2014-15, 2015-16 ve 2016-17 dönemine ilişkin herhangi bir sözleşme de yapılmadığını, ancak davalının işletme kapısında, "..." isim ve "..." den oluşan logoyu kullandığını,

okul içine girildiğinde mevcut görseller ve materyaller üzerinde birey marka ve logolar ile ürünleri kullanmaya devam ettiğini, Mahkememizin 2016/67 D.İş sayılı dosyasından alınan rapor ile de bu durumun tespit edildiğini ve davalı yanın bu fillerinin müvekkilinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini ve müvekkilini maddi zararlara uğrattığını iddia ederek, tecavüzün tespiti ile durdurulmasını, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini ve hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiştir.

ISLAH; Davacı vekili 17/07/2017 tarihli dilekçesi ile, tazminat talebini, 30.000,00 TL artırarak 40.000,00 TL'nin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi şeklinde ıslah etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili dava dilekçesinde; müvekkili markası ile davacı yana ait markanın ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığını, markaların hem fonetik, hem de kavramsal ve özellikle de görsel açıdan birbirine benzemediğini, her iki logonun birbirinden tamamen farklı olduğunu, ayrıca müvekkilinin marka ve logosunda "..." ibaresinin ön planda olmadığını, müvekkili markasındaki ... ve ... ibarelerinin 41. Sınıfta mal ve hizmetlerde ayırt edici ibareler olduğunu, bu nedenle müvekkili markasının kavramsal olarak da tamamen farklı bir algı yarattığını, müvekkilinin davacının markasını istismar etmediği gibi,

davacı markasının imaj ve saygınlığına zarar verecek bir faaliyette de bulunmadığını ve bu nedenle davacı yan taleplerinin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

MAHKEME KARARI

Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 26.03.2019 tarihli 2016/147 E. - 2019/104 K.sayılı kararıyla; " davadan önce yapılan tespitte davalıya ait işyerinin levhasında ve lise içerisinde bir kısım camlarda, "..." şeklinde, bazı tanıtım vasıtalarında "..." şeklinde, bazı tanıtım vasıtalarında ise "..." şeklinde kullandığı, aleyhinde tespit talep edilenin marka kullanımının, resmi marka başvurusundaki halinden farklı olduğu, marka başvurusunda "..." ibaresinin bulunduğu, bu ibarede ... ibaresinin ve logonun baskın olduğu, fiili kullanımda ise ... ibaresinin hiç bulunmadığı, resmi evraklarda ise okul adının ...

Lisesi olarak görüldüğü anlaşılmakla, davalının bu şekildeki eyleminin davacının marka haklarına tecavüz oluşturduğu, dava tarihinde yürürlükte bulunan KHK ve daha sonra yürürlüğe giren SMK hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, davacının tercihine göre isteyebileceği maddi tazminat tutarının 60.811,98 TL olduğu" gerekçesiyle.

"Davacının davasının KABÜLÜNE, davalının davacı adına tescilli " ..." ve "..." ibareli marka haklarına tecavüzünün tespitine, durdurulmasına ve menine, bu marka ibarelerinin davalının her türlü tanıtım evraklarından ve tabelalarından çıkartılmasına, -40.000,00 TL maddi tazminatın ıslah tarihi olan 17.07.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

-Karar kesinleştiğinde masrafı davalı taraftan karşılanarak hüküm özetinin ülke çapında yayınlanan trajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına, -Davalı tarafın ihtiyati tedbire muhalefet nedeni ile cezalandırılmasına dair davacı tarafın talebinin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; marka tescil başvurusunun tescil işlemleri tamamlanmadan ve bekletici mesele yapılmadan karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığını. -İlk derece mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporları arasında çelişkiler bulunduğunu, raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiğini. - Davacı vekilinin 556 S.

MarKHK 66. Maddesi uyarınca, yoksun kalınan kazanç miktarı üzerinden tazminat hesaplaması yapılmasını ve davalı müvekkilinden tahsil edilmesine karar verilmesini talep ettiğini, yargılama sırasında 6769 S. Sınai Haklar Kanununun yürürlüğe girdiğini, Kanunun 151.

Maddesi ile, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibine, marka hakkına tecavüzden ötürü yoksun kalınan kazancının hesaplanması usulünü seçme hakkı tanındığını, ancak davacının ne dava dilekçesinde ne de sonrasında seçimlik hakkını kullanmadığını, mahkemece alınan 22.05.2017 tarihli kök raporda, davalının elde ettiği kara göre hesaplama yapılmasının amaçlandığı belirtilerek davalı müvekkilinin "... ve ..." ibarelerini ticari faaliyetlerinde kullandığı tespitine yer verilmişse de, müvekkilinin hangi defterlerinin dayanak yapıldığının açıklanmadığını, tespit dosyasında alınan rapordaki tespitlere yer verildiğini,

başkaca tespit ve değerlendirmeye yer verilmediğini, raporun eksik incelemeye dayandığını. -Mahkemece 19.12.2017 tarihli ek bilirkişi raporu hükme esas alınmışsa da bilirkişi raporundaki lehlerine olan değerlendirmelerin dikkate alınmaksızın aleyhe olan kısmın hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, hükme esas alınan raporda, ihtilaf döneminde davalı ve davacının elde ettiği toplam gelir miktarının ortaya konulduğu,

davalı müvekkilinin yasal defterleri incelendiğinde "... ve ... ibaresi" kullanılarak ne kadar gelir veya kar elde edildiğinin ayrıştırılarak hesaplanmasının mümkün olmadığı ve davacının satışlarında haksız rekabet dolayısıyla düşüş meydana gelmediği tespitlerine yer verildiğini, tamamen farazi hesaplama yapıldığını, davacının gelirinde düşüş meydana gelmemesine rağmen ne şekilde tazminat hesaplandığının anlaşılamadığını, davacının isim hakkı kullandırarak elde ettiği gelirin dikkate alınmadığını. -Mahkeme tarafından 25.06.2018 tarihinde 2. ek rapor alındığını, raporda müvekkilinin işyerinde tescil için başvuruda bulunduğu "...

Lisesi" ibaresini kullanılmakta olduğu, "..." kelimesinin başvuru konusu markaya nazaran "..." kelimesinden daha kalın-ön plana çıkan bir yazı stilinde kullanıldığı, keşif sırasında "..." esas unsurlu markasal bir kullanıma rastlanmadığı tespitlerine yer verildiğini, markanın güncel olarak kullanılmadığının tespit edildiğini, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın yeniden yargılama yapılması için mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dosya içerisinde bulunan Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan gelen kayıtlar incelendiğinde;; ... sayılı "..." ibareli markanın, 40, 41 ve 42. Sınıfta 28/04/2011 tarihinden itibaren, ... sayılı "..." şekil markasının, 35, 41 ve 42. Sınıflarda 14/10/2013 tarihinden itibaren ve ... sayı ile tescilli "..." ibareli markanın 41. Sınıfta 18/04/2011 tarihinden itibaren 10'ar yıl müddetle davacı adına tescilli olduğu, ... sayılı "..." ibareli markanın 41. Sınıfta davalı adına 05.04.2016 tarih, tescil başvurusunun yapılmış olduğu daha sonra başvurunun müddet olduğu tespit edilmiştir.

Dava 27/07/2016 tarihinde açılmıştır.

Mahkemenin 2016/67 D.İş sayılı dosyası incelendiğinde, davacı tarafından, davalı aleyhinde tespit talep edildiği, bunun üzerine mahallinde yapılan keşif sonucu marka vekili bilirkişinin raporunda, aleyhinde tespit talep edilen işyerinin levhasında ve lise içerisinde bir kısım camlarda, "..." şeklinde, bazı tanıtım vasıtalarında "..." şeklinde, bazı tanıtım vasıtalarında ise "..." şeklinde kullandığı, aleyhinde tespit talep edilenin marka kullanımının, resmi maka başvurusundaki halinden farklı olduğu, marka başvurusunda "..." ibaresinin hiç bulunmadığını, resmi evraklarda ise okul adının ...

Lisesi olarak görüldüğü, aleyhinde delil tespiti talep edilen tarafın, delil tespiti konusu markaları kullanma hakkının bulunup bulunmadığı hususu yargılamayı gerektiren bir durum olduğundan, bu durumun değerlendirilemediği beyan edilmiştir.

İlk derece mahkemesince mali müşavir bilirkişiden alınan 22.05.2017 tarihli raporda; "...davalının davacıya ait olan "..." ve "..." ibareli markalarını faaliyetlerini ticari faaliyetlerinde kullandığı, ihtilaf dönemlerinde davalı şirketin elde etmiş olduğu toplam ticari kar tutarının 106.092,56 TL olduğu, davalının yasal defter kayıtları incelendiğinde ise, söz konusu markaları kullanarak ne kadarlık satış yapıldığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı,

bu nedenle ihtilaf döneminde elde edilen toplam 106.092,56 TL tutarındaki ticari karın ne kadarlık kısmının marka hakkına tecavüz nedeniyle elde edildiğinin Mahkemenin takdirinde olduğu yolunda görüş belirtildiği, rapora itiraz nedeniyle aynı bilirkişiden ek rapor alındığı ve bu sefer tutarın 60.811,98 TL olarak belirlendiği" anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince marka hukukçusu bilirkişiden alınan 25/06/2018 tarihli raporda; "...davalının 2016/30628 numaralı marka başvurusunun müddet olduğu, davalıya ait temel lisede yapılan keşifte rastlanan fiili kullanımda, davalının tescil için başvuruda bulunduğu 2016/30628 nolu markada yer alan “...” ifadesi (...

Lisesi ifadesindeki kelimelerin ilk harfleri, kısaltma) yer almadığını, bu işaretin (...) başvuru konusu markada (... ifadesine nazaran) vurgulayıcı biçimde yer aldığı, başvuruya konu markada yer alan şekil unsurunun aynen keşif sırasında rastlanan kullanımda da mevcut olduğunu, keşif sırasında tespit edilen kullanımda “...” kelimesinin başvuru konusu markaya nazaran “...” kelimesinden daha kalın-ön plana çıkaran bir yazı stilinde kullanıldığı,

ayrıca tespit edilen markasal kullanımda, başvuruya konu markada olduğunun aksine, sırf şekil unsuru ve bu unsur içerinde “...” şeklindeki ifade değil, şekil unsurunun haricinde ayrı olarak da “...” işaretinin kullanıldığı, tüm bunlardan hareketle, keşifte tespit edilen kullanımların “markanın ayırt edici unsuru değiştirilmeden farklı unsurlarla birlikte kullanılması” kapsamında mütalaa edilip, markanın kullanıldığı (başvuru konusu markaya uygun bir kullanımın söz konusu olduğu) sonucuna varılabilip varılamayacağı hususunda takdirin Mahkemeye ait olduğu ve keşif sırasında 2016 yılında yapılan keşifte tespit edildiğinin aksine, “...”,

“...” ve salt “...” esas unsurlu herhangi bir markasal kullanıma rastlanmadığı" yolunda görüş bildirilmiştir.

GEREKÇ E

Davacı tarafça, davalının davacı markalarından kaynaklanan haklarına tecavüzünün tespiti, durdurulması ve meni, maddi tazminata hükmedilmesi ile hükmün ilanı talebiyle açılan davada, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili Av....'nun 08/01/2020 tarihli dilekçesi ile; davacı ile 02/01/2020 tarihli sulh protokolü gereği istinaf kanun yoluna başvurudan FERAGAT ettiklerini beyan etmişse de, davalı vekilinin vekaletnamesinin süreli olup, süresinin 29/12/2017 tarihinde dolduğu görülmekle, davalı vekili kalem personeli tarafından aranmasına rağmen yeni tarihli vekaletname sunulmadığından, geçerli bir feragat beyanının bulunmadığı kabul edilerek, istinaf başvurusu incelenmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi,HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepler ve kamu düzeniyle ilgili hususlarla sınırlı olarak yapılmıştır.

Davalı marka başvurusunun dava tarihinden önce yapıldığı, ancak yargılama sırasında 02/08/2017 tarihinde müddet olduğu, Kurum YİDK kararının iptali için Ankara 1. FSHHM'nin 2017/288 Esas sayılı dosyasında açılan davada, davanın reddine karar verildiği, 21/03/2019 tarihli 2019/162 Karar sayılı mahkeme kararının, UYAP üzerinden sorgulandığında, taraflarca istinaf edilmediğinden 12/12/2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Kaldı ki, davalının davaya konu kullanımlarının başvuruya konu markadan farklı olduğu anlaşılmakla, davalı başvurusunun bekletici mesele yapılması gerektiğine yönelik istinaf sebebi yerinde değildir.

Mahkemenin 2016/97 D.İş sayılı dosyasında davalı adresinde yapılan keşifte, davacı adına tescilli 35/41 ve 42. Sınıflarda ... sayılı "..." şekil markasının ve birey ibareli 41. Sınıfta tescilli ... başvuru numaralı markasının iktibas suretiyle kullanıldığı, bu kullanımın haricinde davalının tescil başvurusu yapılan markasından farklı olarak "..." ibaresinin kullanıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yargılama sırasında marka vekili bilirkişiden alınan rapordan, okulun isminin "..." olduğu ve okul tabelasında başvurusu yapılan markadaki logo ile birlikte "..." tabelası bulunduğunun tespit edildiği, davalı adresinde "..." "..." ve "..." esas unsurlu herhangi bir markasal kullanıma rastlanmadığı anlaşılmıştır. Mahkemenin 28/07/2016 tarihli tedbir kararı ile, davalı tarafın "tabela, reklam, tanıtım evrakına el konulmasına" karar verildiği ve kararın Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 03/08/2016 tarihinde infaz edildiği anlaşılmıştır. Davalı vekili istinaf dilekçesinde bu rapora atıf yaparak kullanımın sonlandırıldığı ve markasal kullanım bulunmadığını ileri sürmüşse de tedbir kararının uygulanması neticesinde, kullanıma son verildiği anlaşılmakla, markaya tecavüz ve haksız rekabete ilişkin davanın konusuz kaldığından bahsedilemeyecektir.

Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu yönündeki davalı istinaf sebebi de yerinde değildir. Davalının, davacı markalarını iktibas suretiyle bire bir kullanarak ve iltibas yaratacak şekilde yanına başka ekler getirerek kullandığı sabit olmakla, mahkemece markaya tecavüzün tespiti meni ve refine ilişkin karar yerindedir.

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, davacının maddi tazminat talebi yönünden seçim hakkını kullanmadığını ileri sürmüşse de; davacı vekilinin dava dilekçesinde, 556 Sayılı KHK 66/a maddesine göre, marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanılması ile elde edebileceği gelir seçeneğine göre yoksun kaldığı karının hesaplanmasını talep ettiği, davacı ile davalı arasında 2013/2014 yılı için 18/04/2013 tarihli sözleşme bulunduğu ancak 2014-2015-2016 yılları için sözleşme yenilenmemesine rağmen markanın kullanımına devam edildiği,

davalının markayı tabela ve iş evrakında kullanması nedeniyle davacının yoksun kaldığı gelir tam olarak tespit edilememişse de, ihlale konu süre göz önüne alınarak, 18/04/2014 tarihinden 27/07/2016 dava tarihine kadarki ihlal süresi için, mahkemece kabulüne karar verilen 40.000 TL maddi tazminatın dosya kapsamına uygun olduğu kanaatiyle, davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 2.732,40 TL nispi harçtan, peşin alınan 683,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.049,30 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a-Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan, 4,50 TL posta-teb.müz.giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, b-Davalı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,