İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/2579 K.2019/2491

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin İstanbul'da 3 adet çocuk oyun gereçleri ve çocuk kıyafetleri satan mağaza sahibi olduğunu, müvekkilinin dava dışı...Ticaret A.Ş.

İsimli şirketten çocuk oyun gereçleri almak için sıralı çekler teslim ettiğini, bu çeklere istinaden bir kısım ürünün teslim edildiğini ancak en son beklediği partinin uzun süre teslim edilmediğini, müvekkili davacının son parti malların teslimi için 2-3 ay boyunca ...Ticaret A.Ş.

İle görüştüğünü ancak anlaştığı ürünlerin teslimini beklerken ...Ticaret A.Ş.'nin son görüşmede söz konusu ürünlerin üretiminin ve tesliminin kısmen imkansız olduğunu öğrendiğini ve bunun üzerine bu şirketle bir protokol yaparak ürünlerin artık teslim edilemeyeceğini, 2 ay içerisinde de müvekkilinin ödeme için verdiği çeklerden dava konusu çeklerle beraber toplam 4 adet çekin müvekkiline iade edileceği, ancak bu süre içerisinde üretim yapılabilir ise ürünlerin teslim edileceği konusunda taahhüt alındığını,

müvekkilinin bu protokol sonucunu beklerken ...Ticaret A.Ş'nin konkordato talep ettiğini ve alım satıma konu oyuncak ve ürünlerin artık üretilip müvekkiline teslim imkanının olmadığını öğrendiğini, müvekkilinin talep etmesine rağmen bu ürünlerin ve çeklerin iade edilemeyeceğinin ortaya çıktığını, dava konusu 22/06/2019 vade, .../ ...-Fıstıkağacaı/... nolu çekin ... A.ş.'ye fatura ve sözleşme olmadan vadesinden önce verildiğini, dava dışı ... Ticaret A.Ş.

Aleyhine Bakırköy 7. ATM'de çeklerle ilgili menfi tespit davası açıldığını ve ödemeden men kararı alındığını, dava konusu çek ile ilgili haksız yapılan takipten dolayı müvekkilinin haciz tehdidi altında kaldığını, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/388 E sayılı dosyası ile birleştirilmesinin talep edildiğini, bu nedenlerle; mahkememiz dosyası ile Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/388 E sayılı dosyasının birleştirilmesine, uygun bir teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilmesine,

müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın arabuluculuğa başvurmadığını ve davanın dava şartı yokluğundan reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin davacının ikame ettiği istirdat davasının tarafı olmadığını ve ihtiyati tedbir kararı ile de bağlı olmadığını, ihtiyati tedbir kararının haksız verildiğini, menfi tespit davasına bakan mahkemelerin icra takibinin yapılmaması değil durdurulması hakkında tedbir kararı verebileceğini, mahkemece verilen tedbir kararının hak arama özgürlüğünü kısıtlamakta olduğunu ve sadece bu nedenle bile kaldırılması gerektiğini, davacının kendi haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi gerektiğini,

tedbirin uygun görülecek teminat karşılığında kaldırılmasını, müvekkili firma ile dava dışı ...San. Tic. Ltd. Şti.

Arasında faktoring sözleşmesi imzalandığını, bu müşterinin faktoring sözleşmesi uyarınca dava konusu çek dahil birçok çeki müvekkili firmaya ciro ettiğini, müvekkili şirketin çek üzerindeki tedbir kararı nedeni ile bu çeki tahsil edemediğini, müvekkili şirketin iyi niyetli üçüncü kişi olduğunu, dosyanın birleştirilmesinin talep edildiği dosyada davanın konusuz kaldığını, bu nedenlerle; davanın öncelikle dava şartı yokluğundan reddine, uygun görülecek teminat karşılığı tedbir kararının kaldırılmasına, tedbirin takip yapılmaması değil durdurulması şeklinde değiştirilmesine,

davaya konu konu alacağın %20'si oranında davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, birleştirme talebinin reddine, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

Mahkemece, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/388 E Sayılı dosyası ile mahkememizin yukarıda esas numarası yazılı dosyasında taleplerin aynı çeke ait olduğu, aynı çeke dair iki ayrı dosyadaki davalılara taleplerin ayrı ayrı yöneltildiği, bu dosyada verilecek kararın diğer dosyada verilecek karara etkisi olacağı görülmüş olmakla; HMK 166/4 gereği dosyamızın Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/388 E Sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; öncelikle TTK 5/A.maddesi gereğine davanın arabuluculuk dava şartına tabi olduğundan davanın usulden reddi gerektiğini, birleştirme kararı verilen ilgili dosyada davalıların farklı olduğunu ve birleştirme kararının hatalı olduğunu, müvekkilinin iyiniyetli hamil olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nın 72/2.maddesi gereğince açılan menfi tespit davasıdır.İlk derece mahkemesince birleştirme kararı verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile.

"Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.Somut uyuşmazlık menfi tespit istemine ilişkin olup TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı ise de;

menfi tespit davaları alacak davası mahiyetinde değerlendirilemeyecek olmakla davalı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Birleştirme kararı yönünden yapılan incelemede; her iki dosyada menfi tespit isteminin konusunun ...

Fıstıkağacı Şubesi'ne ait ... nolu hesaba ilişkin 22.06.2019 tarihli ... nolu 20.000 TL bedelli çeke ilişkin olduğu, birleştirme kararı verilen dosyanın iş bu dosyadan önce açıldığı görülmekle HMK'nın 166.maddesi gereğince davalar arasında bağlantı bulunmakla ilk derece mahkemesince verilen birleştirme kararı yerindedir.

Mahkemece esas yönünden karar verilmediğinden davalı vekilinin esasa ilişkin sair istinaf istemi bu aşamada incelenmeksizin gerekçesi açıklanan hususlarda istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.