İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/2603 K.2019/2482

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; meşru hamili oldukları, ... A.Ş. Aziziye Şubesi muhattaplı, keşidecisi ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. olan, lehtarı ...San. Ve Tic.

A.Ş. olan, Konya - 31.01.2019 ve 10.000,00 TL miktarlı ... seri nolu çek ile Konya - 28.02.2019 ve 10.000,00 TL miktarlı ve ... seri nolu 2 adet çekin kargoda kendilerine gönderildiği esnada kaybolduğunu, bu şekilde rıza dışı elden çıkmış olmaları nedeniyle Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1010 Esas sayılı dosyası üzerinden çek iptali davası açtıklarını, işbu dava devam ederken çeklerin bankaya ibrazı üzerine mahkemece 1 aylık süre içerisinde çek istirdatı davası açılmak üzere kendilerine süre verildiğini, ancak bu arada çeklerin İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve 2019/10215 Esas sayılı dosyaları üzerinden icra takibine konu edildiğini, çeklerdeki imzanın kendilerine ait olmaması nedeniyle borçlu olmadıklarının tespiti ve rıza dışı elden çıkmış olmaları nedeniyle takibin iptalini, tedbiren öncelikle takibin durdurulmasını, bu talepleri kabul edilmedikleri takdirde icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesine karar verilmesini talep etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler :Tensiben karar verilmiş olmakla davalının cevap dilekçesi sunma durumunun olmadığı görülmüştür.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince.

"06.12.2018 tarih ve 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’ya eklenen maddesinin “…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak … dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklindeki hükmü ile konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak davalarında, davadan önce dava şartı niteliğinde arabulucuya başvurmak şartı getirildiği, uygulamada, bu şartın menfi tespit davalarında uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmakta ve bu kapsamda İstanbul BAM 14. HD. 22/03/2019 tarih ve 2019/521 Esas ve 2019/423 Karar sayılı kararı ile; " Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde.

Davacının iş bu davadaki talebi, menfi tespit istemine ilişkindir. TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirlenir.

Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır.Menfi tespit davaları bu kapsamda değerlendirilemez. Çünkü, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır.

İlk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırıdır." şeklindeki gerekçesi ile menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı yönünde karar verildiği, davacı vekilinin de bu karara dayanarak işbu davanın arabuluculuk dava şartına tabi olmadığını beyan ettiği, ancak mahkemece yapılan değerlendirmede TTK m.5/a’da yer alan “…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak …” şeklindeki ibarenin menfi tespit davalarını da kapsadığı yönünde olduğu,

hükümde “bir miktar paranın ödenmesi” değil de “bir miktar paranın tahsili” denmiş olsa idi arabuluculuk dava şartının menfi tespit davalarına da uygulanmaması gerekecek olduğu, oysaki hükümde yer verilen “bir miktar paranın ödenmesi” fiili ödememe halini de kapsadığından “paranın ödenmesi” ibaresinin “paranın tahsili” olarak anlaşılmasının dil bilimi kuralları açısından da doğru olmadığı, bu manada konusu bir miktar paranın ödenmesi olan itirazın iptali davası ile konusu bir miktar paranın ödenmemesi olan menfi tespit davasının konusu aynı olduğu, nitekim Yargıtay 19. HD. 16.06.2008 tarih 2008/4972 Esas ve 2008/6600 K. sayılı.

"Karşı davacıların karşı davaya yönelik temyizine gelince, asıl davanın davacıları tarafından hesaplarından haksız yere kesinti yapıldığı gerekçesiyle alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalı banka itiraz etmiş ve takip durmuştur. Bunun üzerine de davacılar itirazın iptali için İİK.’nun 67. maddesi hükmü uyarınca genel mahkemede itirazın iptali davası açmış olup, alacağın varlığı ve miktarı bu davada çözüme ulaştırılacaktır.

Hal böyle olunca aynı alacak için karşı dava olarak menfi tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Hukuki yarar dava koşuludur.

Mahkemece bu yön gözetilmeden karşı davada yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. " şeklindeki kararı ile itirazın iptali davası ile menfi tespit davasının konusu ve taraflarının aynı olması nedeniyle itirazın iptali davası açılmış olduğu hallerde borçlunun ayrıca menfi tespit davası açmakta hukuki yararının olmadığı kabul edildiği, bunun da esasen menfi tespit davasının bir miktar paranın ödenmemesine yönelik olduğunu göstermekte olduğu,

bu nedenle menfi tespit davasının konusunun bir alacağın ödenmesi olmadığı iddia edilemeyeceği, hal böyleyken itirazın iptali davasının dava şartı niteliğindeki arabuluculuğa tabi olduğunun kabul edilip menfi tespit davasının olmadığını söylemenin ciddi bir çelişki olacağı, açılmış olan bir menfi tespit davasında, dava devam ederken para ödendiğinde m.72/6 gereği menfi tespit davasının kendiliğinden bir eda (alacak) davası olan istirdat davasına dönüştüğü, bu yönü ile de her menfi tespit davası, istirdat davasına dönüşme ihtimali olan “bir miktar paranın ödenmesine” yönelik bir alacak davası olduğu,

bu açıklama ışığında mahkemece menfi tespit davalarının da dava şartı niteliğindeki arabuluculuğa tabi olduğu kabul edildiği, iş bu davanın miktar ve değer itibariyle 6100 sayılı HMK m.316 v.d. maddelerindeki basit yargılama usulüne tabi olduğu ve bu davalarda aynı kanunun 320/1 maddesi kapsamında dosya üzerinden karar verilmesinin mümkün olması nedeniyle yapılan inceleme neticesinde zorunlu arabulucuya başvurulmadan işbu davanın açıldığı" gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve menfi tespit davalarının mahyeti itibari ile bir durumun tespitini, bir hakkın mevcut olmadığını veya yetkinin mevcut olmadığını veya bir belgenin sahteliğini ve hükümsüzlüğünü tespit eden davalar olması nedeni ile kanunda açıklanan alacak veya tazminat hükmü kurulan davalar olmadığını, ayrıca sahtelik iddiası gibi iddialarda zaten tarafların arabuluculukta çözüm bulma imkanının mahiyet gereği olmadığını , kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

.Dava menfi tespit isteminden ibarettir.01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile.

"Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, 2.fıkrası son cümlesine göre ise;

"(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."Kanun koyucu zorunlu arabuluculuğa tabi tuttuğu dava türlerini istem sonucuna göre sınırlamış ve istem sonucunun bir miktar alacağın ödenmesi ve tazminat olarak açıklamıştır. Menfi tespit davası ise esasen bir eda davası değil " tespit " davasıdır.

Dava devam ederken alacağın ödenmesi ve istirdata dönüşmesinde de durum değişmeyecektir.Zira istirdat istemi menfi tespit isteminin kabul edilmesine bağlıdır ve terditli bir talep olarak ileri sürülmektedir. Somut uyuşmazlık menfi tespit istemine ilişkin olup menfi tespit istemi. 6102 sayılı TTK 5/A maddesi gereğince arabuluculuğa tabi değildir ve somut uyuşmazlıkta davacı tarafın arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK'nin 353/(1).a. 4 ve 6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.