İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/2763 K.2022/652

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Maddi tazminat talepleri başta olmak üzere fazlaya ve faize ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının Google Adwords aracılığı ile müvekkili şirketin tescilli "... markasını anahtar sözcük şeklinde reklam vererek kullanıldığının İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/13 diş ve 2016/47 D.iş sayılı dosyasında tespit edilmiş olması ve davalının bu kullanım ile davacının ve markasının tanınmışlığından haksız bir şekilde fayda sağlıyor olması ve davacının itibarının zedeleniyor olması ile tüketicilerin de aldatılması nedenleriyle, marka haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, men ve refine,

10.000 TL manevi tazminatın da dava tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan ve hükmün kesinleşeceği tarih itibariyle tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanı’na, ihtiyati tedbir kararına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı yanın Türk Patent ve Marka Kurumuna sadece "..." ya da "..." "..." "..." sözcüklerini marka olarak tescilleri için kabul ettiremeyeceğini bildiği için, bu sözcüklerin kullanımını hazmedemediğini, Google Adwords eşleştirme ile çalışan bir sistem olduğundan "...", "..." sözcüklerinin herkesin kullanımına açık olduğunu, müvekkili adına kurulan ve Google Adwords ile yapılan sözleşmeye binaen bu güne kadar kullanılan “anahtar sözcüklerin belli olduğunu, davacının markasının aynısı veya benzerinin bulunmadığını, davacının dayanak bilirkişi raporlarında Google arama motoruna “ ..." yazılarak arandığı,

sadece "...' kelimesi yazılmadığının açık olduğunu, davalının maddi ve manevi zarar iddiasının dinlenebilir ve kabul edilebilir nitelikte olmadığından reddi gerektiğini beyan etmiştir.

MAHKEME KARARI. İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 07/05/2019 tarihli 2018/249 E- 2019/208 K sayılı kararıyla; "...İstanbul 2. FSHHM'nin 2018/13 ve 2018/47 D. İş dosyalarında alınan raporlar kapsamında, "..." ibaresi ile arama yapıldığında, google adworks reklam sisteminde anahtar sözcük olarak davalının da sitesinin bulunduğu site adreslerinin görüntülendiğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle.

Davalı eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, durdurulması ve önlenilmesine, -Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 5000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, -Davacı ait ... ibareli markaların davalı sitesinde ayrıca google adwords uygulamalar kapsamında anahtar sözcük olarak kullanılmasının önlenilmesine,

-Mahkemece verilen 13/06/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının devamına, -Karar kesinleştiğinde davacı yanca yatırılan teminatın davacıya iadesine, -Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına,masrafın davalıdan alınmasına, karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU. Davalı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin bu sözcükleri kullanmadığını, GOOGLE'a sorulmadan karar verilmesinin mümkün olmadığını, tespit raporlarını düzenleyen bilirkişilerin davacının kendi bilirkişileri olduğunu, müşavirlik hizmeti adı altında ücret aldıklarını ve ayrıca bilirkişi ücreti de aldıklarını.-Mahkemenin tedbir kararı ile bu sözcüklerin pasif hale dönüştürülmesine karar verilmişse de;

davacının müvekkilinin "..." sözcüğünü kullandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, mahkemenin Google adwords sisteminden bu sözcüğü kiralamadıklarına dair beyanlarını yok saydığını.-Müvekkilinin "..." kelimesini kullandığını, ... kelime markasının değil, arama motorundaki eşleşmenin "..." kelimesiyle olduğunu, davacının dava dilekçesi 4. Bendinde ihlal bulunduğuna yönelik tabloya bakıldığında arama motoruna "..." yazdığının görüleceğini, dilekçelerindeki tabloda "..." yazdıklarında davacının markası çıktığını, Google Adwords sisteminin eşleştirme ile çalışan bir sistem olduğunu, "..." "..." sözcüklerinin herkesin kullanımına açık olduğunu,

Google Adwords işleticileri ile yaptıkları görüşmede, reklam vermedikleri halde sayfalarda çıkmasının sebebinin marka ihlali değil, algoritma sisteminden kaynaklandığını söylediklerini, müvekkilinin elbise reklamında +elbise veya elbise şeklinde kelimeler belirtilmişse, Google üzerinde yapılan ... aramasında bulunan elbise kelimesinden müvekkilinin de reklamının alınacağını, "... elbise" yazıldığında da ...'un da reklam aldığını, nedeninin de "geniş eşleme" sisteminden kaynaklandığını.-Anahtar sözcüklerinde davacı markasının bulunmadığını, genel geçer kavramların veya işi ile ilgili bir kavramın kullanılmasının önlenemeyeceğini,

müvekkilinin marka ihlali, haksız rekabetinin bulunmadığını, tedbir talebinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, manevi tazminat koşullarının da oluşmadığını beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesine cevabında;

karşı yanın istinaf dilekçesindeki bilirkişilere yönelik beyanlarının HMK 32/2 maddesi uyarınca münasebetsiz evrak niteliğinde bulunduğunu, dilekçesinde cevap dilekçesindeki beyanlarını tekrar ettiğini, istinaf sebepleri bulunmadığını, başvurunun bu sebeple de reddi gerektiğini, davalı iddialarının yerinde olmadığının bilirkişi raporları ile ispatlandığını, byedz markası ile ilgili arama için dilekçesinde ekran görüntüsü sunmuşsa da, ekran görüntülerinin her zaman anlık değiştirilebileceğini,

müvekkilinin tescilli ve tanınmış ... ve ... markalarını google adwords'te geniş eşleme olarak negatif kelimelere eklememesinin dahi marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, bu hususta Bakırköy 1. FSHHM'nin 2018/481 E sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunun içeriğinden bir kısmı sunduklarını, 6769 Sayılı SMK 159. Madde gereğince tedbir koşullarının oluştuğunu beyanla başvurunun reddini talep etmiştir.

DELİLLER.

Davacının 03/09/14/18/20/21/24/25/26/27/28/35/41 sınıflarda, 18.10.2010 tarihli, ... sayı ile tescilli ....com, 03/09/14/18/20/21/24/25/26/27/28/35/41 sınıflarda, 18.10.2010 tarihli,... sayı ile tescilli ....com sözcük+şekil markasının sahibi olduğu, ... markasının Türk Patent ve Marka Kurumunun ... no.lu kararı uyarınca tanınmış marka olarak korunduğu, davacının 35. sınıfta “...” markasının ... tescil numarası ile, 35 ve 38. sınıfta “....com ...” markasının ... tescil numarası, 25. sınıfta “... markasının ... nol ile,

35. sınıflarda “...” markasının ... tescil numarası ile 35. ve 41. sınıflarda “...” markasının ... tescil numarası ile 03/09/14/16/18/20/21/22/24/25/26/27/28/35/38/41. sınıflarda “...com” markasının ... tescil numarası ile, 35.sınıfta “...com” markasının... tescil numarası ile tescilli olduğu anlaşılmıştır.İstanbul 2. FSHHM'nin 2018/47 D.İş. Sayılı dosyasının incelenmesinde davacı ....

Şirketi tarafından, https://www....de/ internet sitesi sahipleri aleyhine, meşru bir hakkı bulunmamasına rağmen ... markasının anahtar sözcük olarak kullanıldığından bahisle delil tespiti talebinde bulunduğu, Bilgisayar Mühendisi Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 03/05/2018 tarihli raporda: Google arama motoruna "...", "...", "...com","...","...", "... ","...","...","...", "...","...","...","...", ibareleri yazılarak arama yapıldığında bazılarında ... internet sitesinin reklamının çıktığı, bir kısmında ise ...com adresli site dahil bir çok sitenin çıktığı beyan edilmiştir.

İstanbul 2. FSHHM'nin 2018/13 D.İş. Sayılı dosyasının incelenmesinde davacı ...

Şirketi tarafından, www...com internet sitesi aleyhine, meşru bir hakkı bulunmamasına rağmen ... markasının anahtar sözcük olarak kullanıldığından bahisle delil tespiti talebinde bulunduğu, Bilgisayar Mühendisi Bilirkişi Dr... tarafından düzenlenen 09/04/2018 tarihli raporda; davacının ... ibareli tescilli markası ile yapılan arama sonuçlarında www...com internet sitesi ayrıca ...com adresli site dahil bir çok sitenin çıktığı beyan edilmiştir.

GEREKÇ E

Davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalının müvekkilinin tescilli ... markasını, anahtar sözcük şeklinde kullandığının İstanbul 2. FSHHM'nin 2018/47 D.İş ve 2018/13 D.İş. Sayılı dosyalarında alınan tespit raporları ile kanıtlandığından bahisle, markaya tecavüzün tespiti, meni, refi ile, 5000 Tl manevi tazminata hükmedilmesini talep ettiği, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu, dilekçesinde müvekkilinin davacı markalarına reklam vermediğini, byedz elbise, byedz bluz kelimeleri ile reklam verdiğini, Google .. sisteminin algoritması ve "..." sistemi nedeniyle,... elbise yahut ...bluz kelimeleri ile arama yapıldığında müvekkilinin markasının çıktığını, mahkemenin bu yöndeki savunmalarını görmezden geldiğini ileri sürmüştür.

Dosya kapsamında bulunan ve mahkeme kararına dayanak yapılan tespit raporlarının davalı aleyhine değil dava dışı https://www...de/ internet sitesi sahipleri ile www...com internet sitesi aleyhine talep edildiği, bilirkişiler tarafından google arama motorları üzerinde yaptıkları inceleme sonucunda aleyhine tespit istenen internet siteleri ile, davalıya ait internet sitesinin ve dava dışı birçok internet sitesinin çıktığının tespit edildiğini, bundan hareketle davacı ... markasına reklam verildiğini beyan ettikleri anlaşılıyorsa da, tespit raporlarının davalının gıyabında alındığı,

tebliğ edilmediği gibi davalı vekilinin itirazlarını cevap dilekçesinde ileri sürmesine rağmen, davalı itirazlarının incelenmesi yönünden ek rapor yada yeni bir bilirkişiden rapor alınmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın davalı tarafın bilirkişi raporlarına itirazlarının ve google adwords algoritmasına yönelik savunmalarının değerlendirilmesi için yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 07/05/2019 tarihli 2018/249 E. - 2019/208 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak;a)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan.