İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/2787 K.2022/626

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVADA. Davacı vekili, Müvekkili adına 1990 yılından itibaren TPE nezdinde tescilli "..." markasını, ...

Şirketler grubunun ürünlerini ve hizmetlerini diğer şirketlerinkinden ayırmak, ayrıcalık kazandırmak ve kalitesinin sembolü olarak kullandığını, marka üzerinde üstün, öncelikli, yasal hak sahibi olduğunu, davacı şirketin markanın tanınır ve bilinir hale getirilmesi İçin baştan beri gerekli tüm yatırımları yapmış olduğunu ve bunun karşılığının marka itibarı ve tüketici tercihi olarak kendisine gösterilmesi gerektiğini, davalının, müvekkiline ait "..." markasını, haksız ve hukuka aykırı şekilde "..." olarak ürünleri üzerinde tüm ticari faaliyetlerinde basılı evrak, reklam vb,

ile internet siteleri içeriğinde kullandığının tespit edildiğini,davacının tescilli ... ve ... nolu "...." markasının davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı şekilde kullanılması nedeniyle haksız rekabet ve marka hakkının ihlalinin tespiti, tecavüzün durdurulması ve ilan taleplerine karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili, ... + ... şeklindeki kullanımın, görselle de birlikte incelendiğinde davacı/karşı davalı markası ile karıştırma ihtimali yaratmasının imkansız olduğunu, Davalı/karşı davacının “...

İbaresini" 30 yılı aşkın bir süredir kullanmakta olduğunu, davacı/karşı davalının bu sure boyunca davalı/karşı davacıyı hiçbir şekilde uyarmadığını, SESSİZ KALMA YOLU İLE HAK KAYBININ bulunduğunu, davacı/karşı davalının "...” markasını tescil ettirdiği mal ve hizmetler yönünden dava tarihinden geriye dönük olarak 5 yıl içinde kullanmadığının tespit edildiğini, hatta davacı karşı davalının kullanmadığı marka tesciline dayanarak kötü niyetli bir şekilde huzurdaki davayı açtığını, web sitelerinin "..." bir kolonya çeşidi olarak nitelediğini ve davacı/karşı davalının bu nitelendirmelere ilişkin olarak bugüne kadar sesisz kaldığını,

serbest işaret haline dönüşmesinin engellenmesi anlamında bir faaliyet göstermediğini, marka sahibinin davranışları nedeniyle, mal ve hizmetler için yaygın bir ad haline geldiğini, asıl davanın reddine karar verilmesi gerekitğini, karşı dava açtıklarını bildirmişlerdir.

KARŞI DAVADA Davacı vekili, ... markanın tüm sınıflar yönünden kullanmama nedeniyle ve davacının davranışları nedeniyle yaygın bir ad haline gelmesi nedenlerine dayalı olarak hükümsüzlüğün talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, bildirmişlerdir.Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre.

"Davalı yanın kullanımının iltibasa sebebiyet verecek türden bir kullanım olduğu, davacının marka hakkının ihlal edildiği, eylemin aynı zamanda haksız rekebet olarak da değerlendirildiği, bu nedene eylemlerin tespiti, dururulması ve önlenmesine yönelik asıl davanın kabulüne, hükmün ilanında davacının hukuki menfaatı bulunduğundan ilan isteminin kabulüne, karşı dava yönenden ise; kimya literatüründe ...’nın kolonya esansı oluşturacak şekilde kullanımının saptanmadığı, “... sektöründe bir cins adını ifade etmemesi sebebiyle MarkKHK md. 7/l-c anlamında hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı,

Davacı/Karşı Davalı’nın ... tescil numaralı 3. sınıfta tescilli markasının ayırt edici niteliğini kaybetmediği, marka sahibinin ihmali bir davranış ile yaygın ad haline geldiği durumunun saptanmadığı, nitekim sektör bilirkişi tarafından yapılan incelemede de üreticiler nezdinde de bu yönde bir jenerik hale gelmiş olma olgusunun bulunmadığı, karşı davada markanın hükümsüzlüğü talebinin bu bakımdan yerinde olmadığı, kullanmamaya dayalı hükümsüzlük istemi yönünden marka sahibinin markayı ciddi bir şekilde kullanmaması sebebiyle iptal talebinin hukuki zemini olan MarkKHK md. 14’ün.

Anayasa Mahkemesi tarafından 06,01.2017 tarih ve 148/189 sayılı kararıyla iptal edilmiş olmasının ayrıca tartışılmasına gerek olmadığı zira hükümsüzlüğü istenen markanın ciddi olarak kullanıldığı dolayısıyla her iki hükümsüzlük isteminin dayanağınını bulunmadığı" gerekçesiyle karşı davanın reddine karar vermiştir.Davalı karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde;

ilk derece mahkemesi 27.02.2019 tarihli kararıyla kozmetik sektörü bilirkişisi zülal uğuz tarafından hazırlanan bilirkişi raporunun yok sayılmasına karar vermiş olmasına rağmen bu raporu hükme esas aldığını, daha önce mahkeme kararıyla yok sayılan bir raporun hükme esas alınması hukuka aykırı olup, salt bu nedenden kararın kaldırılması gerektiğini, anılan hususun hukuk ilkelerine ve hakkaniyete aykırı olduğunun açık olup,

birbiriyle çelişen 2 bilirkişi raporu arasındaki çelişkiyi gidermek adına yeni bir rapor alınması gerekirken yok sayılan bir raporun belirleyici kılınarak hükme esas alınması nedeniyle verilen hukuka aykırı kararın kaldırılması gerektiğini, davacı/karşı davalının kullanım ispatı olarak sunduğu ...’e ait broşürün doğruluğu hakkındaki şüpheleri ve bu şüphelerini haklı kılan ...’in kendi facebook hesabından yayınladığı broşür dosyaya sunulmuş olmasına karşın mahkemenin bu beyanlarını dikkate almadan haksız bir şekilde doğruluğu şüpheli olan broşürü ciddi kullanım olarak değerlendirdiğini, ...

Marketler Zinciri’nin facebook sayfasında aylık indirim postaları incelendiğinde 02-14 Haziran 2016 tarihli dergide davacının sunduğu broşürün aksine “...”nın satışta olduğunu gösterir herhangi bir görselin yer almadığının taraflarınca tespit edildiğini, tüm bunların ötesinde kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için bu iddia kabul edilse dahi, kullanım yine ciddi nitelikte sayılamayacağını, Zira; davacı/karşı davalı tarafından sunulan ...

Market’in imzalı yazısında da belirtildiği üzere; ürünün marketler zincirinin yalnızca 2 şubesi için bastırıldığını, hal böyleyken; geriye dönük 5 yıl içerisinde yalnızca bir defalık olmak üzere ve yalnızca izmir’de faaliyet gösteren bir marketler zincirinin yalnızca iki şubesi tarafından satışa sunulmuş olması,

ayrıca davacı/karşı davalının bunun dışında ciddi bir kullanım olarak satış fişi, fatura, broşür, reklam vs. herhangi bir belge sunamamış olduğu gerçeği karşısında ciddi kullanımı kabul etmenin mümkün olmadığını, ilk heyet raporunun marka hukuku ilkelerine göre hazırlanmış olmasına karşın bu raporun marka hukuku ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle hükme esas alınmadığı belirtilmiş ancak hükme esas alınan kararda da yarışan haklar gözetilmeden ve araştırma sonuçlarından bahseden ancak bir araştırma yapıldığına dair bir bilgi ve belge olmadan oluşturulan bir raporu haksız ve hukuka aykırı bir şekilde hükme esas aldığını,

dosyada alınan ikinci heyet raporu çelişkilerle ve teknik hatalarla dolu olmasına ve ilk raporla çelişiyor olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesi bu rapordaki ve ilk heyet raporundaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla dosyayı yeni bir heyete tevdi etmek yerine hükme esas aldığını,

davacıya ait dava konusu ... sayılı “...” markasının ciddi bir şekilde kullanıldığına dair bir delil sunulmamasına karşın ciddi şekilde kullanıldığına yönelik karar verilmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin 06.01.2017 tarih ve 148/189 sayılı kararıyla MARKKHK md. 14 ün iptal edilmiş olduğu belirtilmiş olmasına karşın Yargıtay 11. hd’nin 2018/664 E. ve 2019/57 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere smk’nın yürürlük tarihinden önceki dönemi de kapsayacak şekilde kullanmama değerlendirmesi yapması gerekirken böyle bir değerlendirmeden kaçınıldığını,

ilk derece mahkemesi’nin davacı/karşı davalının markayı ciddi olarak kullanmadığı hususunu gözeterek SMK’nın kullanmama nedeniyle iptal maddesini dikkate alarak değerlendirme yapması gerekirken iptal edilen maddenin tartışmaya gerek olmadığını belirterek taleplerini reddetmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

TPMK'dan gelen marka tescil belgelerinin incelenmesinde; ... tescil numaralı ... markasının 3.sınıfta (kolonya, esans, losyon, krem, pudra, sabun, şampuan, ruj ve rimel) emtiasında 12/05/1990 tarihinde davacı adına tescil edildiği; ... tescil numaralı ... ibareli markanın 3.sınıfta 18/10/2011 tarihinde tescil edildiği görülmüştür.

TPMK'dan gönderilen 12/10/2016 tarihli cevabi yazıda, davalı adına ... ibareli herhangi bir marka yada marka başvurusu kaydına rastlanılmadığının bildirildiği görülmüştür.21/08/2017 tarihli bilirkişi raporunda.

Davalı-karşı davacı tarafın 30 yıl öncesine dayanan kullanımını destekleyen ve davacı-karşı davalı tarafın ciddi kullanımını destekleyecek nitelikteki belgeler dava dosyasında bulunmamakla birlikte; “...” ibaresinin marka sahibinin ihmali davranışları nedeniyle kolonya ürünleri için yaygın ad haline gelmiş olduğu" yolunda görüş bildirmiştir.

23/02/2018 tarihli Eczacı bilirkişi raporunda; “...” ibareli markanın TPE tarafından davacı adına tescilli olduğu, Kolonyanın bir kozmetik ürün çeşidi olduğu, TPE ...tescil numaralı sitil kaydının kapsadığı 3. Sınıf emtialar arasında koözmetik ürünlerinin bulunduğu, bu nedenle 3. Sınıf emltialar arasında kolonyanın mevçut olduğu, davalının "..." ...” adlı kolonya ürününde davaya konu ifadeyi kutlandığı,

... ifadesinin sakız ağacı esansını tanımlayan bir ifade olduğunu gösterir her hangi bir bilgi ve belgeye, resmi ve genel kabul gören kaynaklarda rastlanmaması ve ...'nın kolonya formülleri arasında bir ürün veya yöntemi tanımlayan genel bir fade olmaması sebebiyle, davacı taraf ve davalı tarafın markalarını taşıyan ürünlerin aynı emtia sınıfında olduğu, davalı tarafın markasının ortalama alıcı kitlesi üzerinde iltibas yaratacak düzeyde davacı taraf markasına benzer olduğu ve bu nedenle marka haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin oluştuğu" yolunda görüş bildirmiştir.

24/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda. "Karşı Dava.

Teknik bilirkişi değerlendirmesinde kimya İiteratüründe ...'nın kolonya esansı oluşturacak şekilde kullanımının saptanmadığı, “...sının kolonya sektöründe bir cins adını ifade etmemesi sebebiyle MarkKHK md. 7/1-c anlamında hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı, Davacı/Karşı Davalı'nın... tescil numaralı 3. sınıfta tescilli markasının ayırt edici niteliğini kaybetmediği, marka sahibinin ihmali bir davranış ile yaygın ad haline geldiği durumunun saptanmadığı, nitekim sektör bilirkişisince yapılan incelemede de üreticiler nezdinde de bu yönde bir jenerik hale gelmiş olma olgusunun bulunmadığı,

karşı dava olan markanın hükümsüzlüğü talebinin bu bakımdan da kabul edilmemesi gerektiği, Karşı davada hükümsüzlüğe dayanak teşkil eden ikinci talep olan “marka sahibinin markayı ciddi bir şekilde kullanmaması" sebebiyle iptal talebinin hukuki zemini olan MarkKHK md. 14'ün.

Anayasa Mahkemesi tarafından 06,01.2017 tarih ve 148/189 sayılı kararıyla iptal edilmiş olmasının; kanuni düzende kullanma zorunluluğunun öngören bir hükmün var olmaması şeklinde bir boşluk yarattığı, ancak Sayın Mahkeme'nin Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının bir kanun boşluğu doğurduğu ve bu boşluğun uluslararası antlaşmalarla doldurulması kanaatinde olunması durumunda dahi davacının markayı ciddi bir şekilde kullanmış olması nedeniyle hükümsüzlük şartlarının gerçekleşmediği, Asıl Dava;Asıl Dava olan marka hakkına tecavüz davası açısından ise, davalının davacının “...” markasına MarkKHK imd.

9/1-b anlamında aynı ürünler için benzer ibare kullanmak suretiyle iltibasa sebebiyet vereceği ve davalı kullanımının davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, huzurdaki davada davacı şirketin markası tescilli olduğu, anılan bu işaretlerin kullanılması bakımından genel hüküm niteliğindeki haksız tekabet hükümlerinin uygulama kabiliyetinin bulunmadığı, korumanın markaya yönelik özel hükümler ile sağlandığı, dolayısıyla davacının haksız rekabet iddialarının incelenmesinin gerekmediği" yolunda görüş bildirmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava, haksız rekabetin ve markaya tecavüzün tespiti, durdurulması, karşı dava ise, markanın hükümsüzlüğü taleplerine ilişkindir.

Dosya içeriğinden davalı adına ... ibareli herhangi bir marka ya da marka başvurusunun bulunmadığı, davacı adına ise ... ibareli markaların 3.sınıfta tescilli olduğu anlaşılmıştır.Dosya içeriğinden davalı tarafın davacının markasını aynı ürünler için kullandığı, bu durumun iltisaba sebebiyet vereceği ve davacının marka haklarının ihlal edildiği ve bu durumun aynı zamanda haksız rekabette teşkil ettiği kanaatine varılmış olup, davalı karşı davacının asıl davaya yönelik istinaf talepleri yerinde değildir.

Karşı dava yönünden yapılan değerlendirmede ise, ... ibaresinin kolonya sektöründe bir cins adını ifade etmediği bu nedenle 556 KHK 7/1c hükmü kapsamında hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı, marka sahibinin ihmali bir davranışı ile yaygın ad haline geldiği durumunun saptanmadığı, bu yönde bir jenerik olgusunun gerçekleşmediği, kullanmamaya dayalı iptal istemi yönünden ise, 556 Sayılı KHK 14.maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği,

huzurdaki karşı davanın 03/11/2016 da harçları yatırılmak suretiyle açıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde karşı dava yönünden de yapılan istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yönelen davalı karşı davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.