İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/3006 K.2022/663

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketlerinin tarihinin 1887 yılına kadar uzandığını, müvekkillerinin Gaziantep denilince ilk akla gelen yerlerden biri olduğunu, davalı tarafın "..." adı altında müvekkillerinin tanınmış "..." markasını hukuka aykırı olarak kullandığını, aynı zamanda TürkPatent nezdinde ... başvuru numarası ile tescil talebinde bulunduğunu, davalı tarafın noter aracılığı ile ihtar edildiğini ancak ilgili ihtar ile sonuç alınamadığını, davalı tarafın müvekkillerinin markasının tanınmışlığından faydalanarak,

markayı kötüniyetle kullandığını, davalının "... adlı instagram hesabı ile ilgili olarak ticari marka haklarına dayanarak şikayette bulunulduğunu, instagramın şikayet sonrası hesabı kapattığını, ancak davalının sonrasında "... isimli yeni bir hesap açtığını, davalının marka başvurusunu "..." olarak yapsa da işletme adı olarak müvekkillerinin markasının ayırt edici unsuru "..." ibaresini kullandığını, geri kalan ifadelerin emtiayı belirtir ifadeler olduğunu, davalının müvekkillerinin markasını birebir kullandığını ve markaya tecavüz ettiğini,

davalı ...'nin Gaziantepli olduğunu ve müvekkillerinin markalarından habersiz olmasının imkansız olduğunu, davalı kullanımlarının, müvekkillerini ticari açıdan zarara soktuğunu, açıkça iltibasa ve halk arasında karıştırılmaya yol açtığını, fazlaya ilişkin tazminat ve yoksun kalınan kazanç taleplerinin saklı olduğunu, bu nedenlerle davalı tarafından gerçekleştirilen "..." markasına tecavüz teşkil eden kullanımların durdurulmasını, önlenmesini, müvekkili şirketlerinin her türlü maddi ve manevi zararının ve yoksun kalınan kazancın davalıdan tanziminin istenilmesini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 20/03/2018 havale tarihli beyan dilekçesi ile, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi ve yoksun kalınan kazanç taleplerinin SMK 151/2-b uyarınca belirlenmesini, belirlenecek tazminata tecavüzün gerçekleştiği tarihten itibaren ticari faiz uygulanmasını talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ... tarafından "...'’ ibaresi İçin TürkPatent nezdinde marka tescil başvurusunda bulunulduğunu, başvuruya davacı tarafın itiraz ettiğini ve başvurunun değerlendirme aşamasında olduğunu, davacı tarafın, TürkPatent nezdinde devam eden başvuru mevcut iken aleyhlerine markaya tecavüz davası açamayacağını, marka tescil sürecinin sona ermesi gerektiğini, bunun bir dava şartı olduğunu, müvekkillerinin markasının, "..." ve "..." markalarından ayırt edicilik vasfına sahip olduğunu, davacının markalarının, tanınmış olduğu yönündeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını,

aksi halde Türkiye'de "..." ile başlayan veya İsmi sadece "..." olan yüzlerce markanın iptal edilmesinin gerekeceğini, ... ibaresinin kullanılan ürün sınıfı bakımından bir anlamı bulunmadığını, bu nedenle bu kelimenin tali unsur olduğunu, davacının kullanımı ile kendi kullanımlarının birbiri ile alakası olmadığını, müvekkilinin kullandığı amblemde ..." yazısının üzerinde ... sembolünün yer aldığını, davacı firmanın ambleminde ise baklava dilimi üzerinde "..." ve altında da "..." "..." ibarelerinin yer aldığını, markalar arasında karıştırılma durumu olmadığını, müvekkillerinin markasının orijinal olduğunu,

davacı tarafın markasının tanınmış marka olmadığını, davacı tarafın sadece Gaziantep ilinde tek şubede faaliyet gösterdiğini, asıl işinin kebap ve lahmacun satışı olduğunu, künefe ve katmer imal etmediğini ve satmadığını, asıl işi olan restoran işinden tali olarak baklava, kuruyemiş, kurabiye satışı yaptığını, müvekkillerinin ise restoran işletmediğini, kafeterya niteliğinde bir işletme olduğunu, kebap ya da lahmacun gibi yemek servisinin bulunmadığını, tarafların müşterilere sunmuş olduğu ortak ürünün baklava olduğunu, müvekkillerinin asıl olarak künefe satışı yaptığını, internet alan adının da ...com olduğunu,

davacının markasının "..." olarak değil "..." olarak bilindiğini, Gaziantep dahil Türkiye'nin her yerinde "..." ve "..." ibareleri birlikte kullanılmadan davacının markasından söz edildiğinin anlaşılmayacağını, bu nedenlerden dolayı iki firmanın karıştırılma ihtimalinin olmadığını, faaliyetin davacının Gaziantep'teki pazar payını etkileyemeyeceğini, bu nedenle davacının zararının oluşmasının mümkün olmadığını, davacının fiilen kullandığı ambalaj ile davalının ürün ambalajının benzer olmadığını, bu nedenle markaların tüketici nezdinde iltibasa da sebebiyet vermediğini, davacının kötü niyet iddialarının kabul edilemeyeceğini,

müvekkillerinin marka başvurusunun tescil sürecinin devam etmekte olduğunu, marka hakkına tecavüzün bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 01/03/2018 tarih ve 2018/105 Esas - 2019/337 Karar sayılı kararıyla. "Davacının markası "..." davalının kullanımı ise "..." ibareleri ve güneş görselidir. Her ikisi arasında ortak kısım "..." kelimesidir.

Burada önemli olan husus davalının kullandığı ilave unsurların asli unsur mu, tali unsur mu olduğu, bu unsurların ortalama tüketici algısını ne şekilde etkileyeceği ve son tahlilde kullanılan ek ve farklı unsurların karıştırma ihtimalini ortadan kaldırıp kaldırmayacağıdır.

Bu değerlendirme yapılırken mal ve hizmet sınıflarının benzer olup olmadığı, davalının kullanım şeklinin bir bütün olarak bıraktığı izlenim, ortalama tüketicinin somut olayda edineceği izlenim gibi hususlar nazara alınmalıdır. Davacının markasının tescilli olduğu sınıf ile davalının kullanımının hitap ettiği sınıf benzerdir. Zira davacının marka sınıfının şerbetli tatlıları da kapsadığı, davalının künefe, baklava, katmer gibi tatlılar üreterek piyasaya sunduğu anlaşılmaktadır.

Ancak davacının herhangi bir tali unsur içermeyen siyah ve düzyazı karakteri ile büyük harflerden oluşan "..." markası ile davalının kullanımının, renk ve yazı karakteri itibariyle tamamen farklı olduğu, davalının ayrıca davacıdan farklı olarak şekil ve büyüklük itibariyle dikkat çekici olan bir güneş görseli de kullandığı, taraflar arasında ortak ve benzer olan tek kelime olan "..." kelimesinin dahi davalı tarafça yazı sitili ile farklılaştırıldığı,

kaldı ki bu kelimenin tek başına karıştırma ihtimali yaratmasının -davacı markasının ve tüketicisi nezdinde kanıksanmış kullanımının "..." şeklinde de oluşu, yalnızca "..." ya da "..." kelimelerinin değil, bu kelimelerin birlikte söylenişinin davacı firma ile ilişkilendirildiği de değerlendirilerek- somut olayda gerçekleşmeyeceği kanaatine varılmıştır.

Gerçekten de şerbetli tatlı tüketicisi nezdinde "..." olarak bilinen markanın bir bütün olduğu, bu kelimelerden yalnızca birinin (ek unsurlar, farklı yazı karakteri ve renkerle ve görsel şekillerle birlikte) kullanımının karıştırma ihtimali ve tecavüz oluşturmayacağı, tüketicinin rahatlıkla iki firmayı ayırdedebileceği, her iki kullanımın bir bütün olarak bıraktığı izlenimin farklı olduğu anlaşılmıştır. ...'nun 03/06/2015 tarihli ... sayılı kararı da yukarıda mahkememizce yapılan tespitleri destekler mahiyettedir.

Buna göre "..."+... Şekli markası ile "..." arasında karıştırma ihtimalinin özellikle ... sözcüğünün İtalya'da ve Fransa'da yaygın olarak kullanılan bir isim olması, ortalama tüketicilerin ... ibaresine daha çok ayırt edicilik aktedecek olmaları gibi sebeplerle bulunmadığı yönünde karar vermiştir.(Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku s.277) Açıklanan tüm bu gerekçelerle davanın reddine" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Sözlü yargılamaya geçilmesine ilişkin 26.08.2019 tarihli ara kararın usule uygun olmadığını, çünkü davalı tarafın yokluğunda ve bildirimde bulunulmaksızın sözlü yargılamasına geçilerek hüküm kurulduğunu, Mahkeme kararına esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunun hata ve eksiklikler içermesi nedeniyle kararın usule aykırı olduğunu, raporlara itiraz etmelerine rağmen mahkemece alanında uzman yeni bilirkişi heyetinden rapor aldırılmadığını, Bilirkişi raporlarında kanuna aykırı olarak sadece görsel yönden benzerlik değerlendirmesi yapıldığını, oysa marka benzerlik değerlendirmesinin 'görsel - sessel - işitsel' olarak yapılması gerektiğini,

Müvekkile ait marka tescilleri ile davalı kullanımları arasındaki benzerlik değerlendirmesinin, asıl unsur olan '...' ibaresi üzerinden yapılması gerektiğini, zira davalı kullanımındaki diğer unsurların herhangi bir ayırt ediciliğinin bulunmadığını, markadaki ayırt edici olmayan unsurların, karıştırma ihtimali bakımından dikkate alınmayacağını, bilirkişi raporunda '...' gibi ibarelerin tali unsur oldukları belirtilmesine rağmen, bir şekilde bu unsurların markaları farklı kıldığının hatalı olarak belirtildiğini, Markaların farklı büyüklükte olması veya sözcük markalarının yazı karakterinin,

renginin farklılaştırılmasının aynı olma durumunu etkilemeyeceğini, mahkemenin aksi yöndeki gerekçesinin de hatalı olduğunu, davalının, müvekkile ait ... markasını müvekkilin işletmesinde kullanılan halini hiçbir değişiklik yapmadan kullandığını, Davalı marka başvurusunda mevcut olan güneş görselinin, davaya konu davalı marka kullanımında görülmediğini, görselin ... ibaresinin arkasında ve güneş görseli olduğunun dahi belli olmadığını, bilirkişi raporunda bu durumun '...' olarak vurgulandığını, Müvekkile ait '...' ve '...' markalarının '...' işletme adıyla 132 yıldır kullanıldığını,

müvekkilin ilk tescilini yaptırdığı markanın '...' olduğunu, bu markanın müvekkil tarafından kutularda ve poşetlerde tek başına kullanıldığını, buna rağmen mahkeme kararında 'Davacı markasının ve tüketici nezdinde kanıksanmış kullanımının ... şeklinde olduğu' tespitinin yapılmasının usule aykırı olduğunu, Müvekkil işletmesinin adı ... olmakla birlikte ... ibaresi de müvekkilin marka kullanımlarında önemli yer teşkil ettiğini, ... ibaresinin ayırt ediciliği zayıf olduğu varsayılsa bile,

SMK 5/2.maddesi gereğince bu kadar uzun süreli ve fasılasız kullanıma sahip bir markanın kullanımına dayalı olarak ayırt edicilik kazanmış olacağını." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir. Davalı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Davacının 1.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminat ve yoksun kalınan kazanç talebinde bulunarak eksik harcı 21.03.2018 tarihinde ikmal ettiğini, Davanın reddine dair mahkeme kararı yerinde olmakla birlikte, davanın reddi üzerine hem maddi hem de manevi tazminat talepleri bakımından da müvekkil lehine vekalet ücreti takdiri gerekirken, maktu olarak tek vekalet ücreti verilmesinin usule aykırı olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesinin vekalet ücreti yönünden kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesi istenmiştir.

DELİLLER

* Bilirkişi heyetinin 12/04/2019 tarihli raporunda.

"Davacı yana ait davaya mesnet markaların tanınmış marka kriterlerini ihtiva ettiği hususunun dosya üzerinden tespit edilemediğini, SMK.155 uyarınca davalı yanın davacı yanın tescilli markalarından sonra müracaata konu edilmiş olan tescilli/tescil aşamasında olan markalarını, davacı yan tarafından aleyhlerinde başlatılmış olan markaya tecavüz davasında savunma argümanı olarak kullanamayacağı, ancak davalı yanın yaptığı markasal kullanımların davacı yana ait markalar ile iltibas teşkil eder mahiyette olmadığını, davalı yanın ilgili kullanımlarının davacı yanın markalarına tecavüz ettiğinden bahsedilemeyeceğini,

davalı tarafından inceleme için gerekli ticari belgelerin sunulmadığını, bu nedenle davacı tarafın maddi tazminat talebi doğrultusunda hesaplama yapılamadığını, davacı tarafın maddi tazminat talebinin B.K.50 ve 51.maddelerine göre belirlenmesi hususunun mahkeme takdirinde olduğu" kanaati bildirilmiştir. *Bilirkişi heyetinin 07/08/2019 tarihli ek raporunda.

"Davacı yana ait markaların tanınmışlık iddiasının, dosyada yer alan deliller kapsamında kabul edilemeyeceğini, '...' ibaresinin yoğun olarak kullanılmakta olan bir kişi isim olması nedeni ile zayıf marka olduğunu, davalı tarafın kullanmış olduğu '...' ibareleri ve şekil unsuru ile kullanımlarını davacı markasından ayırt edici niteliğe haiz hale geldiğini, davacı yanın tanınmışlık iddialarının ispatlanamadığı" kanaati bildirilmiştir.

GEREKÇE

Dava, markaya tecavüzün durdurulması, önlenmesi ile maddi - manevi tazminat ve yoksun kalınan kazancın tazmini taleplerine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından, "... davacının markasının tescilli olduğu sınıf ile davalının kullanımının hitap ettiği sınıf benzerdir.

Ancak davacının herhangi bir tali unsur içermeyen siyah ve düzyazı karakteri ile büyük harflerden oluşan '...' markası ile davalının kullanımının, renk ve yazı karakteri itibariyle tamamen farklı olduğu, davalının ayrıca davacıdan farklı olarak şekil ve büyüklük itibariyle dikkat çekici olan bir güneş görseli de kullandığı, taraflar arasında ortak ve benzer olan tek kelime olan '...' kelimesinin dahi davalı tarafça yazı sitili ile farklılaştırıldığı, kaldı ki bu kelimenin tek başına karıştırma ihtimali yaratmasının somut olayda gerçekleşmeyeceği, tüketici nezdinde "..." olarak bilinen markanın bir bütün olduğu,

bu kelimelerden yalnızca birinin (ek unsurlar, farklı yazı karakteri ve renkerle ve görsel şekillerle birlikte) kullanımının karıştırma ihtimali ve tecavüz oluşturmayacağı, tüketicinin rahatlıkla iki firmayı ayırdedebileceği, her iki kullanımın bir bütün olarak bıraktığı izlenimin farklı olduğu anlaşıldığından davanın reddine" karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı vekili "Sözlü yargılamaya geçilmesine ilişkin mahkeme ara kararının usule aykırı olduğunu" ileri sürmüş ise de; davalı vekilinin 26.09.2019 tarihli duruşmaya sunduğu mazeret dilekçesi ile, "Yokluğumuzda dilekçelerimiz ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi"nin talep edildiği, mahkemece bu hususun tutanağa geçirilerek mazeretin kabulüne karar verildiği, akabinde tahkikatın biteceği uyarısıyla davacı vekilinden diyeceklerinin sorulduğu, davacı vekilinin yeni rapor alınması yönündeki talebinin reddiyle sözlü yargılama aşamasına geçilmesine karar verildiği,

davacı vekilinden son sözleri sorulduktan sonra yargılamaya son verildiği görülmüştür. Usul ekonomisi ve davalı vekilinin yokluklarında karar verilmesi yönündeki beyanı da gözetildiğinde, mahkemece tahkikatın bitirilerek sözlü yargılamaya geçilmesinde usule aykırılık bulunmamaktadır.

Mahkemece aldırılan bilirkişi kurulu raporlarının yeterli teknik analizleri içerdiği, tarafların iddia ve savunmalarını irdelediği, sonuç olarak denetime elverişli olduğu anlaşıldığından, rapora yönelik istinaf istemi yerinde görülmemiştir. Mahkemece toplanan deliller ve yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda.

Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları ile davacı ... adına ..., ..., ... sayılarla tescilli markalarının bulunduğu, davalıya ait "..." marka ibaresi için 07/11/2018 tarihinde ... kayıt numarası ile tescil edildiği, davacı yana ait davaya mesnet markaların tanınmış marka kriterlerini ihtiva ettiği hususunun ispatlanamadığı, davalının yaptığı markasal kullanımlarının davacıya ait markalar ile iltibas teşkil eder mahiyette olmadığı, davalının ilgili kullanımlarının davacı yanın markalarına tecavüz ettiğinden bahsedilemeyeceğinin tespitiyle davanın reddine karar verilmesinde usule aykırılık bulunmadığından,

davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

Ancak, mahkemenin kabulüne göre davalı taraf için takdir edilen vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun olmadığı, markaya tecavüzün durdurulması ve önlenmesi talebinin reddi nedeniyle mahkemece takdir edilen vekalet ücretinin yanı sıra, reddedilen maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden de ayrı ayrı vekalet ücreti tayini gerekirken eksik değerlendirme ile buna uygun karar verilmemesi hatalı olduğundan, davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf isteminin kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.