İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/1153 K.2022/1078

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili ...'ın yetkilisi olduğu ... ile davalı ... arasında uzun süredir ticari ilişki bulunduğu ve bu ilişkiden dolayı müvekkilinin davalı tarafa güvendiğini, davalı ... 'ın piyasaya olan borçlarından dolayı müvekkilinden borç para istediği, müvekkilinin de müşterisi olan ... A.Ş. den aldığı 101.041.97 TL tutarındaki ... ait çeki davalıya ciro etiğini davalı tarafın çeki ...

A.Ş. 'den tahsil ettiğini piyasaya olan borçlarını ödediğini, ancak daha sonra müvekkiline oian borcunu ödemediğini bunun üzerine Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü'ne ... Esas sayılı dosya ile takip başlattıklarını, davalı tarafın haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin, davacı tarafa hiçbir şekilde borcu olmadığını, davacı tarafın da müvekkili davalı tarafta hiçbir şekilde alacağı olmadığını, davacı tarafın iddialarının hukuka aykırı olduğunu, açıkça kötü niyet içeren iddialarını kabul etmediklerini bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; "... A.Ş.

Genel Müdürlüğü çekişmeye konu çekin bir fotokopisini 24.09.2018 gün ve ... sayılı yazısı ekinde Mahkemeye iletmiştir. Çek, 101.041,97 TL bedelli bir çek olup düzenleyicisi dava dışı ... Tic. AŞ. firmasıdır, çekin lehdarı huzurdaki davacıdır. Huzurdaki davacının çeki huzurdaki davalıya ciro ettiği ve huzurdaki davalının da tahsil amacıyla cirolayıp ... TAŞ. Habipler Şubesine ibraz ettiği anlaşılmaktadır. Çek tetkik edildikte, ciro silsilesi üzerinde bir özel açıklama yoktur.

Huzurdaki davacı, çekin davalı yana "borç olarak" verildiğini ve fakat borcun davalı tarafından kendisine ödenmediğini savunarak huzurdaki davayı ikame etmiştir, davalı yan ise bu savı reddetmekte ve davalının davacıya bir borcu olmadığı savunmasını yapmaktadır. "Avans olarak çek verildiği" savının irdelendiği emsal olarak değerlendirilebilecek bir içtihadta Y.

19. HD. ( 8.5.2017, 2016/9697- 3569) özet olarak, "avans olarak çek verildiğinin ispat yükünün davacı tarafta olduğunu" içtihat etmiştir. Emsal olabilecek bir başka kararda ise yüce Y. HGK (17.12.2003,19-781/768) özetle "alacağın varlığını ve dayandığı temel ilişkinin senettekinden farklı olduğunu iddia eden alacaklı artık kendi dayandığı ve senetten anlaşılmayan elden para verme olgusunu ispat yükü ile karşı karşıyadır" demektedir.

Bu durumda, davacının, davadaki savını ispatlamaya salih ve çekin "davalıya borç vermek için (karzen) verildiğini ortaya koyan" bir delili dosyaya sunması gerektiği, çünkü bilindiği üzere (faktoring ile ilgili özel yasal düzenleme müstesna...) kıymetli evrakın soyutluk özelliği mevcuttur. 6102 sayılı TTK.'nun 780. Maddesinde düzenlenen çek, kayıtsız şartsız bir bedelin ödenmesi amacıyla düzenlenir ve havale niteliğindedir. Sebepten mücerrettir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi 'nin 2017/3206 Esas 2019/2536 Karar sayılı ilamındada belirtildiği üzere "Çek, bir ödeme aracı olup çekteki imzayı inkar etmeyen davacı, çekin bedelsiz olduğunu(avans) kesin delille ispatla yükümlü olup, davacının bu ispat külfetini gereğini yerine getiremediği tespit edildiği" gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemenin bilirkişi raporu aldığını, raporda çekin davalı tarafça ciro edildiğini gösteren banka kayıtlarının celbi gerektiğinin belirtildiğini, mahkemenin de bankaya yazı yazdığını banka cevabında çekin ... tarafından tahsil edildiğinin açıkça bildirildiğini, hazırlanan ek raporda ise dava konusu çekin davalı tarafça tahsil edildiği bu nedenle çek bedelinin davacıya ödenmesi gerektiğinin tespit edildiğini,

davalı vekilinin ek rapora itirazı sonucunda mahkemenin ek rapor alınmasına karar verdiğini ve ayrıca bilirkişi ücretinin iki haftalık kesin süre içerisinde davacı tarafça ödenmemesi halinde davanın usulden reddedileceğinin ihtar edildiğini, davadaki hukuka aykırılıkların bu konudaki 23/09/2019 tarihli ara karar ile başladığını, rapora itiraz eden davalı olmasına rağmen bilirkişi ücretinin davacıya yüklenmesinin hatalı olduğunu, ayrıca ödenmesine hükmedilen bilirkişi ücretinin gider avansı değil delil avansı olduğunu, dolayısıyla bu avansın gider avansı içinde değerlendirilmesinin HMK 324.maddesine aykırı olduğunu,

gider avansının dava şartı iken delil avansının dava şartı olarak nitelendirilemeyeceğini, delil avansının süresinde yatırılmamasının yaptırımının HMK 324/2 maddesinde gösterildiğini, dolayısıyla mahkemenin yatırılmasına karar verdiği bu tutarın delil avansı olduğunu, buna göre mahkemenin 23/09/2019 tarihli ihtaratının usule aykırı olduğunu, ayrıca aynı celsedeki ara kararında mahkemenin heyete ticaret hukuku ve borçlar hukuku konusunda uzman bir bilirkişi eklenmesine karar verildiğini oysa bu şekilde heyet oluşturulmasının da usule aykırı olduğunu, mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olup,

mahkeme hakiminin ticaret hukuku ve borçlar hukuku konusunda hukuk bilgisinin yeterli olduğunun izahtan vareste olduğunu, bu şekilde heyet teşekkülünün HMK 266.maddesine de aykırı olduğunu, ayrıca bu durumun usul ekonomisi ilkelerine de aykırı olduğunu, mahkemenin bu şekilde bir ara karar vermesine rağmen dosya kendisine gönderilen bilirkişinin tek başına rapor tanzim ettiğini ve mahkemenin de bu rapora göre hüküm kurduğunu, bu durumun da hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi ...'in bu işleminin usule aykırı olduğunun mahkemeye bildirilmesine rağmen dikkate alınmadığını,

bilirkişinin ayrıca kendisini hakim yerine koyarak hukuki değerlendirme yaptığını, bilirkişinin kendisini davalı vekili gibi görerek davanın reddi gerektiğinin düşünüldüğü şekilde görüş belirttiğini ve mahkemeyi yönlendirmeye çalıştığını, bununla ilgili olarak 22/11/2019 tarihinde İstanbul Bilirkişilik Bölge Kuruluna bilirkişi hakkında şikayette bulunduklarını, Bilirkişi Bölge Kurulunun şikayet yönünden disiplin yaptırımı uygulamasına yer olmadığına da karar vermiş ise de, kararın muhalefetli çıktığını ve karşı oy şerhinde bilirkişinin hukuki değerlendirme yapmasının doğru olmadığının belirtildiğini,

karara itiraz ettiklerini ve itirazın değerlendirme aşamasında olduğunu, dolayısıyla bu şekildeki bir rapora dayalı olarak hüküm kurulmasının doğru olmadığını, kararda belirtilen gerekçenin hukuki ve fiili dayanağının bulunmadığını, ayrıca karardaki "alacaklının davalıya borç para verdiği iddiasını ispat edemediği" şeklinde bir gerekçeye yer verilmiş ise de, esasen müvekkilinin davalıya para verdiği iddiasının ispatlandığını, ciro ile davalıya teslim edilen davacıya ait çekin davalı tarafça tahsil edildiğinin banka kayıtlarıyla ispatlandığını,

çek tesliminin taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanmış olsaydı davalının müvekkiline kestiği bir fatura vs olması gerektiğini oysa taraf kayıtlarında çek teslimine dair bir kayıt bulunmadığından çekin davalıya borç olarak verildiğinin ispatlanmış olduğunu, alacak iddiasını ispat amacıyla yemin - isticvap delillerine başvurulmasının mümkün iken mahkemece bu hususta süre dahi verilmeden tüm itirazlarına rağmen yargılamanın sonlandırılarak davanın reddedildiğini bildirmiştir.

Davacı tarafından davalı aleyhine "çek yoluyla borçluya verilen borcun iadesi talebi" dayanak gösterilmek suretiyle toplam 112.128,90-TL nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu görülmüştür. Dava dilekçesi ekinde sunulan çek fotokopisinin ön yüzünün incelenmesinde, çekin 24/06/2016 tarihli 101.041,97-TL bedelli keşidecisinin dava dışı ...

A.Ş , lehtarının davacı olduğu, sonraki cirantanın davalı olduğu görülmüştür. Dava dilekçesi ekinde sunulan çek çıkış belgesi fotokopisinin incelenmesinde, dava dışı şirket tarafından düzenlendiği, belgenin 07/06/2016 tarihli olduğu görülmüştür.

Dava dilekçesi ekinde sunulan internet bankacılığı şeklinde düzenlenen e-dekont fotokopisinin incelenmesinde, 24/06/2016 tarihli olduğu, işlem tutarının 101.041,97-TL olup, keşideciye hitaben bu miktar tutarın hesabına borç olarak kaydedildiğinin belirtildiği, açıklama kısmında gelen takas çek tutarı için borç .müş şeklinde ibare bulunduğu görülmüştür. 31/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda.

"Davacı ve davalı tarafın ticari defterlerinde dava konusu çek ile ilgili herhangi bir kayda rastlanmadığı, Davacı tarafın dava konusu çeki davalı tarafa ciro ettiğini kanıtlaması için davalı tarafa imzalanan herhangi bir çek alındı belgesi imzalanmadığı, defter kayıtlarında taraflar arasında ticari ilişki bulunduğuna dair bir kayda rastlanmadığı, Dosyada mübrez çekin tahsil edildiğine dair e-dekontta çekin kimin tarafından tahsil edildiğinin yazılı olmadığı, davacı tarafın iddialarını ispatlaması için ;

çekin arkasında ciro işlemini, dolayısı ile çekin davalı tarafından tahsil edildiğne dair belgeleri sayın mahkemye kanıtlaması gerektiği, bu belgelerin ilgili bankadan celbinin tamamen Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu" yolunda görüş bildirilmiştir. 10/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda.

"31/08/2018 tarihli kök raporumuzun 4/d bölümünde davacı tarafın iddialarını ispatlaması için ; çekin arkasında ciro işlemini, dolayısı ile çekin davalı tarafından tahsil edildiğne dair belgeleri sayın mahkemye kanıtlaması gerektiği, Bu belgelerin ilgili bankadan celbinin tamamen Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

Davacı tarafın bankaya müzekkere yazılması talebi ve Sayın Mahkemenin müzekkere yazısına gelen ve dosyada mübrez cevapta dava konusu çekin ... tarafından tahsil edildiği bildirilmiştir.

İşlemiş faiz 101.041.97T1x445günx9/36500-11.086.83 TL Takip tarihi itibari ile alacak 101.041.97 TL Asıl Alacak 11.086,83 TL İşlemiş faiz 112.128.90 TL olacağı" yolunda görüş bildirmiştir. 19/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda.

31/08/2018 tarihli kök raporun 4/d bölümünde davacı tarafın iddialarını ispatlaması için ; çekin arkasında ciro işlemini, dolayısı ile çekin davalı tarafından tahsil edildiğne dair belgeleri sayın mahkemye kanıtlaması gerektiği,”kanaatine varılmış Sayın Mahkemenin bu kanaatimizi dikkate alarak dava konusu çeki talep etmesi üzerine ...

Genel Müdürlüğü'nün 28/03/2019 tarihli yazısı ekinde gelen dava konusu çek fotokopisnde çek arakasındaki ciroda davalı ...'ın imzasının bulunduğu görülmüştür. İşlemiş faiz 101.041.97TIx445günx9/36500x11.086.83 TL Takip tarihi itibari ile alacak 101.041.97 TL Asıl Alacak 11.086,83 TL İşlemiş faiz 112.128.90 TL olacağı" yolunda görüş bildirmiştir. 11/11/2019 tarihli bilirkişi raporunda; "... A.Ş.

GENEL MÜDÜRLÜĞÜ çekişmeye konu çekin bir fotokopisini 24.9.2018 gün ve ... sayılı yazısı ekinde yüce Mahkemeye iletmiştir. Çek, 101.041 TL ve 97 Kuruşluk bir çek olup düzenleyicisi dava dışı ... Tic. Aş firmasıdır, çekin lehtarı huzurdaki davacıdır. Huzurdaki davacının çeki huzurdaki davalının da tahsil amacıyla cirolayıp ... TAŞ, Habipler Şubesine ibraz ettiği anlaşılmaktadır. Çek tetkik edildikte, ciro Silsilesi üzerinde bir özel açıklama yoktur.

Huzurdaki davacı, çekin davalı yana “borç olarak” verildiğini ve fakat borcun davalı tarafından kendisine ödenmediğini savlayarak huzurdaki davayı ikame etmiştir, davalı yan ise bu savı reddetmekte ve davalının davacıya bir borcu olmadığı savunmasını yapmaktadır.“Avans olarak çek verildiği” savının irdelendiği ve sayın Mahkemenin uygun bulması halinde kanımızca emsal olarak değerlendirilebilecek bir içtihadında yüce Y, 19. HD. ( 8.5.2017, 2016/9697- 3569) özet olarak, “avans olarak çek verildiğinin ispat yükünün davacı tarafta olduğunu” içtihat etmiştir ( bkz: Mahmut Coşkun.

Hukuki ve Cezai Yönleriyle Kıymetli Evrak hukuku, 4.baskıAnkara 2018, sh.1169). Sayın Mahkemenin takdiri içinde kalmak kaydıyla, emsal olabilecek bir başka kararda ise yüce Y. HGK (17.12.2003, 19-781/768) özetle “alacağın varlığını ve dayandığı emel ilişkinin senettekinden farklı olduğunu iddia eden alacaklı artık kendi dayandığı ve senetten anlaşılmayan elden para verme olgusunu ispat yükü ile karşı karşıyadır” demektedir ( Coşkun, age. sh.

1165).Bu durumda, davacının, davadaki savını ispatlamaya salih ve çekin “davalıya borç vermek için (karzen) verildiğini ortaya koyan” bir delili/delilleri muhterem Mahkemeye ibraz etmesi gerektiği düşünülmektedir. Çünkü bilindiği üzere (faktoring ile ilgili özel yasal düzenleme müstesna...) kıymetli evrakın soyutluk özelliği mevcuttur (konu hakkında bkz: Coşkun, age. s. 32 vd.).

Davacının bu ispat külfetinin gereğini yerine getiremediği sayın Mahkemece benimsendiği takdirde, davanın anılan sebeple reddi gerektiği düşünülmektedir. Buna karşılik, delillerle doğrudan temas eden sayın Mahkeme, S.M. Mali Müşavir sayın bilirkişinin Raporlarında yer alan hususlar ve davacının savları itibariyle davacı yanın ispat külfetini yerine getirdiği görüşünde ise, davayı kabul cihetinde muhtardır." yolunda görüş bildirmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67. Maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, davalıya çekle borç verdiğini iddia etmiş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Kural olarak çekin, mevcut bir borcun tasfiyesi amacına yönelik olarak verildiğinin kabulü gerekir. Somut olayda davacı taraf bu karinenin aksini iddia etmekte olup, ispat külfeti davacıdadır. Davacı bu iddiasını yazılı ve usulüne uygun delillerle kanıtlaması gerekir.

Çekin bankaya ibraz edildiğinin ve karşılığının tahsil edilmesi, tahsil edilen çek bedeli kadar davalıya borç verildiğini ispatlamaya yeterli değildir. Öte yandan somut olay bakımından davalının isticvabını gerektirir bir durum bulunmadığı gibi, davacı tarafça açıkça yemin deliline de dayanılmadığı anlaşıldığından bu konudaki istinaf sebepleri de yerinde değildir.

Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.