İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/1636 K.2020/1774

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : İhtiyati tedbir talep eden vekili dava dilekçesinde özetle. İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında müvekkilinin keşideci olarak gösterildiğini ve sahte senet düzenlenmek suretiyle icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin bahse konu sahte olarak düzenlendiği senet ile hiçbir ilişkisi olmadığını, senette görünen imzanın da müvekkiline ait olmadığını, müvekkilinin isim ve kaşesi ile imzanın nasıl temin edildiğini bilmediklerini, müvekkilinin Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı 2019/6216 Soruşturma dosyası ile yaptığı suç duyurusunu borca ve imzaya itiraz olarak değerlendirmiş olması nedeniyle icra takibine itiraz edilmediğini,

bu nedenle icra takibinin kesinleştiğini ve müvekkilinin borçlu olmadığı halde haciz işlemine maruz kaldığını, müvekkile ait imza örnekleri ile takibe konu senet üzerinde yer alan imzaların çıplak göz ile dahi birbirine benzemediğinin fark edileceğini, bu nedenle sahte olarak düzenlenen senet ile İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında dayanak evrak olan sahte senedin müvekkili ile hiçbir ilişkisi olmadığından borçlu olmadığının tespitine, yargılama sonuna kadar alacaklı görünen tarafa ödenmemek üzere uygun teminat ile takibin durdurulması ile müvekkilin taşınır ve taşınmazlarına konulan hacizlerin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

B-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince.

"HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde ihtiyati tedbir düzenlenmiş, 389/1.maddesinde "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." hükmüne ve 390/3 maddesinde de "(3) Tedbir talep eden taraf,

dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. " hükmüne yer verildiği, davanın menfi tespit davası olup, davaya konu senedin davalı tarafından İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasıyla takibe konulduğunun anlaşıldığı, İİK'nun 72.maddesi menfi tespit davalarına yönelik özel bir düzenleme olarak verilecek tedbirleri sınırlamış ve 72/3.maddesinde "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." düzenlemesine yer verildiği, eldeki talep ve yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; davanın icra takibinden sonra açılan menfi tespit davası olduğu, İİK'nın 72/3.maddesi dikkate alındığında yasal olarak icra takibinin durdurulmasına karar verilmesinin mümkün olmadığı,

davacı vekilinin icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesine ilişkin bir talebi bulunmamakla birlikte söz konusu talebin icra takibinin durdurulması talebinin içinde var olduğu düşünüldüğünde de; davacı tarafça ileri sürülen iddiaların yargılamayı gerektirdiği, mevcut delil durumu ve dosya kapsamı itibari ile yaklaşık ispat kuralının sağlanamadığı ayrıca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yoluyla hacizlerin kaldırılmasına karar verilemeyeceği" gerekçesiyle davacı tarafın ihtiyati tedbir isteminin koşlları bulunmadığından reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde ; ihtiyati tedbirlerinin içinde uygun görülecek teminat karşılığı icra işlemlerinin durdurulması ve hacizlerin kaldırılması yönünde taleplerinin bulunduğunu, mahkemenin red kararı gerekçesinin yerinde olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava; menfi tespit davasıdır.İstinaf edilen husus ; ilk derece mahkemesinin ihtiyati tedbir talebinin reddine dair karar hakkındadır.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır.

HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez.

Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir.

Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir.

Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumundan ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi)Eldeki davada ; davacı yanın iddiasını yaklaşık olarak ispatına yarar yeterince delil sunmadığı aşamada verilen karar yerinde olmakla istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.