İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/302 K.2020/337

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanmış 12/07/2017 tarihli Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi ile Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Aracılık Hizmetleri Sözleşmesine dayalı olarak, davalının verdiği talimatlar ile gerçekleştirilen işlemler neticesinde oluşan ve müvekkili tarafından ...'a ödenen 1.617.548,48 TL zararın davalıya yapılan ihtara rağmen müvekkiline ödenmemesi nedeniyle alacağın tahsili amacıyla İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan takibe itiraz edildiğini, aradaki sözleşme kapsamında takibin yetkili icra dairesinde başlatıldığını ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın yetkili mahkemede açılmadığını, davacının, taraflar arasında yapılmış sözleşme yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini, müvekkili tarafından davacıya verilen teminat eksiye düştüğü halde davacı tarafından pozisyonun açık bırakılması neticesinde zararın arttığını, müvekkilinin aldığı parasal riskin, davacıya sağladığı teminatla sınırlı olduğunu, davacının kendi kusuru nedeniyle müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuş, davacının kötüniyet tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; "davanın taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı tarafça verildiği ileri sürülen talimatlar ile gerçekleştirilen işlemler sonucu davacı aracı kurum tarafından ...bank'a ödendiği ve bu nedenle uğranıldığı iddia olunan zararın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkin olduğu, bilindiği üzere itirazın iptali davalarında davanın dinlenebilmesinin ön koşulunun yetkili icra dairelerinde usulüne uygun başlatılmış bir takibin bulunmasının zorunlu olduğu,

yetkili icra dairesinde usulüne uygun bir takip başlatılmamış ise itirazın iptali davasının dinlenemeyeceği, davalı borçlu genel yetki kuralı gereği İstanbul İcra Dairelerinin yetkisine itiraz ederek yetkili icra dairesinin Antalya İcra Daireleri olduğunu belirtmiş; davacı taraf ise, taraflar arasındaki yetki sözleşmesi gereği yetkili kılınan İstanbul İcra Dairesinde takibin başlatıldığını ileri sürdüğü, yetki sözleşmesi tacirler veya kamu tüzel kişileri arasında yapıldığı takdirde HMK'nın 17.maddesi uyarınca geçerli olduğu,

yalnızca tacirler ve kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlık hakkında bir veya birden fazla mahkemeyi yetkili kılabileceği, somut olayda; davalı tarafın gerçek kişi olup, tacir olduğunun davacı tarafça iddia ve ispat edilemediği, dolayısıyla taraflar arasındaki yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu, bu durumda İİK'nın 50.maddesinin yollamasıyla HMK'daki yetki kuralları ve 6.maddedeki düzenleme gereğince davalı borçlu hakkındaki takibin, takibin başlatıldığı tarihteki yerleşim yeri icra dairelerinde başlatılmasının zorunlu olduğu,

takibin başlatıldığı tarih itibariyle borçlu adresinin Muratpaşa-Antalya olduğu ve tebligatın da adı geçene bu adreste yapıldığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı, bu nedenle takibin başlatıldığı İstanbul İcra Daireleri yetkisiz olup, takipte yetkili icra dairelerinin Antalya İcra Daireleri olduğu, davalı takip borçlusunun da hakkında başlatılan takipte yasal sürede usulüne uygun yetki itirazında bulunarak, yetkili icra dairesini gösterdiği, diğer bir anlatımla yetki itirazının da geçerli ve anılan nedenlerle yerinde olduğu,

takip yetkili icra dairesinde başlatılmadığı ve buna bağlı olarak da açılan itirazın iptali davası dinlenemeyeceği" gerekçesiyle davanın, takibin yetkisiz icra dairesinden başlatılması nedeniyle dava şartı yokluğundan usülden reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "...Davalının nihai tüketim amacıyla değil, kâr elde edebilmek için kaldıraçlı alım-satım işlemleri yapabilmek amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) mevzuatına göre düzenlenen ve kurulan ''Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi'' kabul ederek imzaladığı tarafların kabulündedir.Bununla birlikte, taraflar arasında akdedilen söz konusu sözleşmenin de konu ve kapsamının belirleyen ''B ve C'' maddelerinde, işbu sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin ''ticari amaçlı'' olduğu açıkça düzenlenmiştir.

Söz konusu sözleşme hukuken geçerli olup, taraflar için bağlayıcıdır.

Somut uyuşmazlığa konu ihtilafta dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere, davacının yüksek bedel tutarındaki para ile özel yatırım araçlarına yatırım yaptığı, sürekli ve düzenli kazanç elde eden ve bazen de zarar eden bir kişi olması nedeniyle, taraflar arasındaki işlemin tüketici işlemi niteliğinde olmadığı ve bu tür davalara 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ticari iş olarak görülmesi gerekmektedir.

Davacının 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un kapsamında tüketici olmadığı, ticari amaçla hareket eden gerçek kişi konumunda olduğu ve davacı müvekkil şirketin de bir finans kurumu olduğu izahtan vareste olup, taraflar arasındaki işlemin tüketici işlemi olmayıp kar elde etmek amacıyla yatırım amaçlı ticari iş niteliğinde olduğu izahtan varestedir.

Taraflar arasında imzalanmış olan 12.07.2017 tarihli ''Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi''nin devamı niteliğinde olan ''Yatırım Danışmanlığı Tanıtım Formu'' başlıklı 12. maddesi.

"Bu sözleşmenin uygulanma ve yorumundan doğan uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul (Çağlayan) Adliyesi mahkeme ve icraları yetkili olacaktır." hükmünü düzenlemekte olup, söz konusu bu sözleşme hukuken geçerli ve taraflar için bağlayıcıdır. ... denilmek suretiyle kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali isteminden ibarettir. İtirazın iptali davasına bakan mahkeme; kendi yetkisiz olsa dahi ;öncelikle icra müdürlüğünün yetkisine olan itiraz hakkında karar vermek durumundadır. Zira itirazın iptali davasının ön koşulu ; usulüne uygun yapılmış bir icra takibi ve bu takibe usulüne uygun yapılmış bir itiraz olmalıdır.

Davalı /borçlu icra müdürlüğünün yetkisine itiraz etmiş olmakla ve davacı /alacaklı da taraflar arasında yetki sözleşmesi bulunduğunu beyan ve belgelemekle öncelikle yetki sözleşmesinin geçerli olup olmadığı incelendiğinde. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 17. maddesinde "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler.

Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." düzenlemesi yeralmaktadır.Söz konusu düzenleme ile ilgili olarak belirtilmesi gereken bir başka husus da, yetki sözleşmesi yapılmasında, tarafların tacir veya kamu tüzel kişisi olmasının aranmasıdır. Diğer bir anlatımla, maddedeki tacirden anlatılmak istenen, işin ticari nitelikte olması değil, tarafların kanunlarda tacir olarak tanımlanan kişiler olmasıdır.

Sözleşmenin konusunun ticari iş olması gerçek kişilere yetki sözleşmesi yapma imkanı vermemektedir. İş ticari mahiyette bir iş olmakla birlikte davalı yan yasanın aradığı anlamda tacir veya tacir sayılan kişilerden olmadığından yetki sözleşmesi geçersizdir.

Davalı/borçlu seçimlik hakkını genel yetki kuralına göre tercih ettiğine göre icra takibinin Antalya İcra Müdürlüğü nezdinde yapılması gerektiğinden, itirazın iptali davasının ön koşulu bulunmadığından verilen karar doğru olup, HMK 355. madde kapsamında resen nazara alınacak hususlarda da bir isabetsizlik bulunmadığından istinaf talebinin reddi gerekmiştir.