İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/338 K.2020/859

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA

A-)Açılan dava ve iddia: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin 1986 yılında yayıncılık hayatına başladığını, ... grubu sınavlara hazırlık amaçlı kitaplar çıkarttığını, eğitim sisitemini takip eden okullar, kurslar ile ülkenin dört bir yanında hizmet verdiğini, müvekkilinin ... markasının TPMK nezdinde tescilli olduğunu, tanınmış marka olarak koruma altına alındığını, davalının müvekkil ile aynı sektörde (eğitim) müvekkilinin izni ve bilgisi olmaksızın tescilli "..." markasını ve logosunu kullanarak faaliyet gösterdiğini,

Davalı aleyhine daha önce İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2019/170 D.iş sayılı tespit dosyasında 09/11/2017 tarihinde keşif yapıldığını,davalının haksız ve tecavüz teşkil eden, izinsiz ve müvekkilinin bilgisi dışındaki kullanımının tespit edildiğini, tescilli "..." markalarına ve tescilli logolarına iltibas yaratacak nitelikte ayniyet derecesinde benzerlikte birebir aynı ibareli mal ve hizmetlerden haberdar olduğunu, davalının müvekkili aleyhine yaratmakta olduğu marka tecavüzünü ve haksız rekabetin tespiti ile önlenmesini,

bu sebeple uğranılan maddi zararların ve markaya ilişkin itibar kaybının tazmininin gerekmekte olduğunu, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında Franchising Sözleşmeleri imzalandığını, sözleşme kapsamında müvekkiline ait olan ve tescilli bir kısım Fikri Mülkiyet Haklarının belirli bir coğrafi sınır için "..." markasını kullanımına, yapılanması ve faaliyete başlaması eseslarının belirlenerek verildiğini fakat sözleşmenin karşı tarafa gönderilen ihtarname ile feshedilmesine rağmen davalı şirketin müvekkiline ait ... markasını haksız ve kötüniyetli olarak kullanmakta olduğunu,haksız yarar elde ettiğini,

bu sebeplerle markaya yönelik tecavüz teşkil eden eylemlerin durdurulması ve önlenmesi için ihtiyati tedbir taleplerinin kabulünü, tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınmasını, masraflar tecavüz edene ait olmak üzere ele geçirilen tabela ve sair ürünlerin imhasını talep etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler: İhtiyati tedbir kararı değrelendirildiği aşamada henüz cevap dilekçesi verilmediği görülmüştür.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince.

"İstanbul 2 FSHHM'nin 2019/170 D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine delil tespiti talep edildiği, Marka - Patent vekili bilirkişi ... tarafından bilirkişi incelemesinin yapıldığı, bilirkişi tarafından ibraz edilen raporun sonuç kısmında; "karşı tarafın adresinde yapılan inceleme ile mevcut deliller ışığında, karşı tarafın tespit isteyene ait tanınmış markasının birebir aynısını tabela ve reklamlarında kullandığı" yönünde görüş bildirdiğinin anlaşıldığı,

dosya kapsamı, davacı vekilinin dilekçeleri, değişik iş dosyası ve taraflar arasında imzalanan Franchising sözleşmeleri dikkate alındığında, ihtiyati tedbir talebinin yargılamayı gerektirdiği anlaşıldığı" gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş olup;dilekçesinde özetle tespit raporunun yaklaşık ispat koşulunu gerçekleştirdikleri yönünde yeterli olduğunu, franchise sözleşmesinin feshedildiğini beyanla ihtiyati tedbir verilmesi koşullarının oluştuğunu bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava mankanın haksız kullanımı nedeniyle tespit ve tazminat istemli bir davadır. Davacı yanın ihtiyati tedbir talebi ; ilk derece mahkemesince tarafların sözleşmesel ilişkisi bulunduğundan yargılamayı gerektirir mahiyette bulunmuş ve talep reddedilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır. HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır.

Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir.

Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.

Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir.

İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumundan ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez.

Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi) İlk derece mahkemesine sunulan deliller incelendiğinde taraflar arasındaki franchise sözleşmesinin fesih ihtarının karşı tarafa ulaşıp ulaşmadığını, bu nedenle de bozucu yenilel doğuran bu hakkın kullanılıp kullanılmadığı,

sözleşmenin ayakta olup olmadığı noktasında tereddüt bulunmakla, buna göre tedbir talebinin durumunun değişeceği de görülmekle, mahkemece ihtarnamenin tebliğ şerhli örneği davacı yandan talep edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, sözleşmenin ayakta olduğu varsayımına göre karar verilmesi eksik inceleme ve değerlendirme sonucu verilmiş bir karar niteliğinde olmakla bu nedenle davacı yanın istinaf başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M