İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/394 K.2022/1129

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

ASIL DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde.

Müvekkilinin "..." ismini ilk olarak 2008 yılında kullandığını, markanın ... nolu "..." markasıyla tescil edildiğini, davacı şirkete ait "..." markalarına davalı yanca Eylül 2016 tarihinde 14 bölümlük "..." isimli TV proğamı yoluyla tecavüzde bulunulduğunu bu kapsamda davalı yanca yapılan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, FSEK 68. madde kapsamında üç kat tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL maddi, 20.000 TL manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacılar vekili 26.9.2017 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat istemini 151/2/b ye göre talep ettiğini bildirmiş, 26.09.2018 tarihli beyan dilekçeleri ile de öncelikle marka hakkına tecevüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre hesaplama yapılmasını, bu yönde bir hesaplama yapılamadığı takdirde Lisans bedelinin veya emsal lisans sözleşmesine göre inceleme yapılmasını talep etmişlerdir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... markasının ilk kez kullanılmasının, davacı tescilinden çok önce müvekkili tarafından gerçekleştirildiğini, 2008-2009-2010 yıllarında ... kanalında "..." "..." adlarıyla aynı içerikte program yapıldığını, davacının tescil tarihinin ise 2012 olduğunu, davacının sunucu olarak yer aldığı ...'le ... isimli programın müvekkili ile aynı grupta yer alan ... kanalında 2013-2014 sezonunda yayınlandığını, davacının önceki programlara dava açmadığını, aynı grubun başka bir TV kanalıyla ticari ilişkiye girdiğini, 2016 yılında yayınlanan programa karşı dava açtığını,

davacının tescil ettiği markalar sözcük markası olmasına karşın müvekkili şirketin programında kullandığı ibare sözcük + şekil biçiminde olduğunu, davacı markalarını tescil belgesinden anlaşılacağı üzere sözcük markası olarak tescil etmiş olduğunu, Programlarındaki kullanımlarından da ibarenin sözcükten ibaret olduğunun aşikar olduğunu, oysa müvekkilinin programlarında kullanımların sözcük + şekil biçiminde olduğunu, ... tescil ettirmiş olduğu ibareyi tek başına kullanmadığını, her daim kendi adı ile birleştirmek suretiyle kullandığını, hiçbir programda “...” ibaresini tek başına kullanılmadığını,

her programda yazıyla ve yayında geçen "...” ifadesi şeklinde bir kullanım olduğunu, davalının böyle bir kullanımının bulunmadığını, "..." ibaresinin jenerik bir isim olup özgün ve orijinal olmadığından ayırt edici bir vasfı bulunmadığını, sohbet programında böyle bir ibarenin kullanılması, ibarenin zayıf niteliği karşısında ortalama tüketici nezdinde karışıklığa neden olacak nitelikte de bulunmadığını, asıl davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

KARŞI DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; ..." ismini müvekkili şirket tarafından ilk olarak 2008 yılında kullanıldığını, davacının "...” markasını tescil tarihinin ise 2012' yılı olduğunu, davalı markasının jenerik bir ibare olduğunu, ayırt ediciliği bulunmadığını, dava dışı başka firmaların ayırt edicilik sağlamak için eklerle marka tescilini sağladıklarını, gerek marka üzerinde müvekkillerinin hak sahibi olması,gerek davalı markasının jenerik bir marka olması nedeniyle ... no ile davalı ... adına tescilli ... markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

MAHKEME KARARI

İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 24.01.2019 tarihli 2017/475 E. - 2019/37 K. sayılı kararıyla; "davacının ön inceleme duruşmasında FSEK 68'e dayalı tazminat talep ettiğini, daha sonra ıslah dilekçesi sunulmaksızın tazminat istemini KHK 151/2/b maddesine göre, daha sonrada öncelikle marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre hesaplama yapılmasını, bu yönde bir hesaplama yapılamadığı takdirde Lisans bedelinin veya emsal lisans sözleşmesine göre inceleme yapılmasını talep ettiğini, davacının "..." markasının tescilli olduğu haliyle kullanıldığını ispat edemediğini,

"..." ibaresinin halka mal olmuş ve günlük konuşma diline girmiş bir cümle olduğunu, zayıf marka olarak kabul edilmesi ve koruma kapsamının dar tutulması gerektiğini, bunun iki istisnası bulunduğunu birinin kullanıldığı sektörde uzun süre kullanılarak tanınmış ve maruf hale getirilmiş olması,

diğerinin cümlenin çok farklı bir alanda ve emtia üzerinde kullanılarak sektöründe ayırt edici özellik kazanmış olması olduğunu, dosya kapsamında davacının ... markasını ) ...'le ... ibareli marka değil) maruf ve meşhur hali getirdiğini ispata yarar belgenin bulunmadığını, bilirkişi heyetinin tespit ettiği gibi, marka başvurusunun yapıldığı tarihlerde davalı yayın kuruluşunun aynı adlı programları yayınladığını, "..." teriminin konuk ağırlamaya dayalı bir TV programında kullanıldığını, bu tür program ve açık oturumların ... yapılmasının işin doğası gereği olduğundan marka olarak tescilinin mümkün bulunmadığını,

her nasılsa tescil edilmiş ise zayıf marka olarak tescil sahibine koruma sağlamayacağı ve tazminat hakkı vermeyeceği .... ibaresinin dürüst kullanım olduğu taktirde kimsenin tekeline verilemeyeceğinden, asıl davanın reddi gerektiği..., Asıl dava yönünden davalının ... ibaresini asıl davacıdan daha önceden kullanıldığından keza somut olayda marka hakkını ihlal yada eserden kaynaklanan bir ihlal bulunmadığından, davacının gerek markaya gerekse FSEK 68. maddeye dayalı tazminat taleplerinin reddine, Karşı dava yönünden;

... ibaresinin karşı karşıya vicahen anlamında olduğunu, 1976 yılında İsveç yapımı bir filmde ... filminin Ingmar ... tarafından yönetildiğini, keza 1997 yılında ise yönetmen ... tarafından ... filminin ülkemizde vizyona girdiğini, dramatik aksiyon alanında ilgi gördüğünü, ... de de ... isimli bir dizi çekildiğini, radyo, TV ve programcılık alanında da oldukça sık kullanıldığı,

bunun dışında birçok şiir, şarkı sözü gibi sanatsal alanlarda kullanıldığı gibi, bu ibarelere ekler yapılarak ticari hayatta tescilli tescilsiz bir çok kullanımının bilindiğini, toplumda günlük dilde topluma mal olmuş ve toplum belleğinde günlük konuşma dilinde önemli yer tutan, herhangi bir kişinin tekeline verilmesinin mümkün görülemeyeceği bir ibare olan ... ibaresinin davalı yanca marka tescili yolu ile kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığı da ispat edilmediğinden,

6769 sayalı SMK'nun 5. maddesi kapsamında tescilli olduğu tüm sınıflar yönünden hükümsüzlüğü gerektiğini, davalının hükümsüzlüğünün talep edildiği ... ibaresi 38 ve 41. sınıflar yönünden tek kişinin tekeline verildiğinde kamu yararı gözetildiğinde olumsuz sonuçlara yol açacağı gerekçesiyle; asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne, davalı adına ... no ile tescilli "... " markasının mutlak red nedenlerine göre hükümsüzlüğüne, karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davacılar-karşı davalılar vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin hükme dayanak aldığı raporun hukuki dayanaktan yoksun, fahiş hatalarla dolu ve objektiflikten uzak olduğunu, asıl davada markanın asıl unsurunun ... olduğu, bu nedenle markaya tecavüzün bulunmadığına hükmetmişse de; müvekkilinin "...'le ..." markasının esas unsurunu markadaki kelimelerin tamamının oluşturduğunu, markanın ayırt ediciliği tespit edilirken tamamının dikkate alınması gerektiğini, davalının "..." ibaresini esas unsur olarak kullandığından,

davacı müvekkilinin marka hakkına tecavüz ettiğini. - İstanbul 2. FSHHM'nin 2014/243 E. Sayılı dosyasında sunulan bilirkişi raporu ve mahkeme ilamının konusu huzurdaki dava ile aynı olup yalnızca davalılarının farklı olduğunu, ... tarafından "..." ibaresinin TV program ismi olarak kullanıldığını, mahkemenin müvekkilinin markasına tecavüz teşkil ettiğinden bahisle davanın kabulüne karar verdiğini, Yargıtay tarafından onandığını. -Mahkemenin karşı davanın süresinde açıldığı ve sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşmediğine yönelik tespitinin hatalı olduğunu, müvekkilinin "..." ibaresini 2008 yılında ilk defa kullandığını iddia ettiğini,

davalı-karşı davacının müvekkilinin kullanımından haberdar olmasına rağmen 8 yıl sessiz kaldığını ve kötüniyetli olduğunu beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak, asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesine cevabında; mahkemenin davacı yanca sunulan ve emsal niteliğinde olduğu ileri sürülen mahkeme kararınını hukuki dayanaktan yoksun ve emsal niteliğinde olmaması nedeniyle hükmüne esas almadığını, sunulan karardan "... ile ... " isimli TV programının ...'de 2014 yılının sonunda kullanıldığını, müvekkilinin programının ise yapılış tarihinin 2008 tarihi olduğunu ve müvekkilinin ...'nin aksine öncelik hakkına sahip olduğunu, emsal gösterilen ilamın ve bilirkişi raporunun çelişkilerle dolu olduğunu. -İkrar anlamına gelmemek ve müvekkilinin hak kaybına uğramaması adına,

kararın emsal kabul edilebileceği kanısına varılması halinde dahi bağlayıcı olmadığını, bozma sebebi yapılamayacağını. -İstinaf dilekçesinin dava dilekçesinin tekrarı mahiyetinde bulunduğunu, davacının tescilde öncelik ilkesi gereğince "..." ibaresinin yalnızca yardımcı unsur olarak kullanılabileceği iddiasını sürdürdüğü anlaşılıyorsa da;

somut davada alınan bilirkişi raporu uyarınca hükümsüz hale gelen "..." ibareli markanın mutlak red nedenlerinden ötürü tescil edilmemesi gerektiğinden, geçmişe etkili hükümsüzlük nedeniyle, davacının tescilde öncelik iddiasının öneminin bulunmadığını. -Davacının markasının esas unsurunun ... , yan unsurunun ... olduğunu, davacının sessiz kalma iddiasının da yerinde olmadığını, müvekkili tarafından 2008 yılından beri tescilsiz olarak kullanılan markanın, müvekkili şirket bünyesindeki ...

TV'de "... 'le ..." adıyla 2013-2014 yıllarında devam ettiğini, davacının 2014 yılında yayınlanmaya başlayan ... isimli programa itiraz ederek dava açtığını, davacı tarafın, müvekkilinin kötü niyetli olduğunu iddia ederek asıl hak sahibinin müvekkili olduğunu ikrar ettiğini, beyanla kararın onanmasını talep etmiştir.

DELİLLER

Marka tescil kayıtlarından. 08/05/2008 başvuru tarihli, ... sayılı "... " markasının 38, 41. Sınıflarda 29/06/2009 tarihinde davacı ... Tic. Ltd. Şti. Adına tescil edildiği, 19/10/2012 başvuru tarihli, ... sayılı ... markasının davacı ... adına 38, 41. Sınıflarda 19/11/2013 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince Bilirkişiler ..., ..., ...'dan oluşan heyetten alınan 31.08.2018 tarihli raporda; davacı adına ... numarası ile tescilli "..." ibareli markanın, 6769 sk, nun m 5/l c kapsamında ... Sebepleri arasında kalan markalardan olduğu, ...

Sebepleri arasında kalan markalardan olması sebebiyle 38. Emtia sınıfından "Radyo ve Televizyon Yayın Hizmetleri" hizmet listesinden terkininin uygun olacağını, "..." ibareli söz konusu bu markanın, Mutlak ... arasında kalan ve esasında tescil edilmemesi gereken marka olması sebebiyle, markanın hükümsüzlüğü geçmişe etkili olacağından markaya tecavüzün söz konusu olmayacağını, ... numara ile tescilli "...'le ..." adlı markanın ise ana ve ayırt edici özelliğinin "...'le" olması sebebiyle bu markaya vaki herhangi bîr tecavüzün söz konusu olmadığını, Mahkeme'nin Tazminat Ödenmesi yönünde karar vermesi halinde ise;

buna yönelik hesaplamaların raporda yapıldığını, nihai takdirin Mahkeme'ye ait olduğu bildirmişlerdir.

GEREKÇ E

Davacılar vekili asıl davada; davalıya ait kanalda yayınlanan "..." isimli programın, müvekkilleri adına tescilli ... sayılı "..." markası ile ... sayılı ... markalarından kaynaklanan haklara tecavüz ettiğini ileri sürerek, markaya tecavüzün tespiti, meni, refi , maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili karşı dava dilekçesinde; müvekkilinin ... ismini ilk olarak 2008 yılında kullandığını, öncelik hakkına sahip olduğunu, ayrıca davacı adına tescilli ... sayılı ... markasının jenerik bir ibare olduğunu, ayırt ediciliği bulunmadığını, başkaları tarafından yanına ekler getirilerek tescil ettirildiğini beyanla hükümsüzlüğünü talep ettiği anlaşılmıştır.İlk derece mahkemesince asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne, davalı markasının tüm sınıflarda hükümsüzlüğüne karar verilmiş, davacılar-karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince, istinaf dilekçesinde yazılı sebepler ile kamu düzeniyle ilgili hususlarla sınırlı olarak yapılmıştır. Hükümsüzlüğe ilişkin karşı davada verilen karar, asıl davada verilecek kararı da etkileyeceğinden, öncelikle karşı davaya yönelik istinaf başvurusu incelenmiştir.

Davacılar-karşı davalı vekilinin, karşı dava yönünden sadece sessiz kalma ve süre itirazında bulunduğu, müvekkilinin 2008 yılından beri ... markasını kullandığını, aradan geçen süre içerisinde dava açılmayarak, sessiz kalındıktan sonra dava açılmasının hak kaybına yol açacağını ileri sürmüşse de, hükümsüzlüğüne karar verilen ... sayılı ... markasının tescil tarihi 19/11/2013 tarihli olmakla, 28/03/2017 karşı dava tarihine kadar, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 25/6.

Madde de düzenlenen 5 yıllık sessiz kalma süresi geçmediğinden, karşı dava yönünden ileri sürülen istinaf sebebi yerinde görülmemiş, başkaca istinaf sebebi ileri sürülmediğinden istinaf edenin sıfatına göre karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Davacılar-karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf sebeplerinin incelenmesinde; karşı davada verilen hükümsüzlük kararı, 6769 Sayılı SMK 27/1 maddesi gereğince hükümsüzlüğün etkisi, marka başvuru tarihinden etkili olacağından, davacılarca asıl davada ... sayılı ... markasının korumasından faydalanılamayacaktır.

Davacı Medyanet İnternet Hizmetleri Şirketi adına, 08/05/2008 başvuru tarihli ... sayılı "...', ..." markasının 38 ve 41. Sınıflarda "Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri. Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v b. yayımlama hizmetleri.

Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri" için tescil edildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça "..." ibaresinin televizyon programı ismi olarak kullanıldığı, davacı şirketin markasının tescil sınıfında olduğu anlaşılmaktadır.

Markalar arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken markaların bütününün göz önünde bulundurulması gerektiği, bütünsel benzerlik değerlendirmesinde, markaların esas unsurları göz önüne alınarak, bu unsurların benzer olup olmadıklarına, markanın bütününde fark yaratıp yaratmadıklarına bakılacağı anlaşılmaktadır. "..." ibaresi markanın kullanıldığı sektörde, alınan rapor ve mahkeme kararında açıklandığı üzere zayıf bir marka olarak kabul edilmek gerekir.

Bu nedenle de bu ibarenin kullanım hakkı sektördeki kimsenin tekeline verilemeyecektir, davacının markasındaki "..." ibaresi zayıf bir ayırt edicilik sağladığından bu ibarenin yardımcı unsur olduğu, asıl unsurun ...'le ibaresi olduğu,

"..." ibaresinin tarafların faaliyet gösterdiği alanlar da dikkate alındığında, televizyon programının ... yapıldığını ifade ettiği, ortalama tüketici dikkate alındığında iltibasın söz konusu olamayacağı kanaatine varılmıştır. (bkz Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 14/11/2017 tarihli 2016/3925 Esas-2017/6178 Karar sayılı benzer uyuşmazlıkta verilen onama kararı) Davacı tarafça emsal gösterilen ve Yargıtay incelemesinden geçen yargı kararının incelenmesinde ise, her olayın somut koşulları ve ispat delilleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, emsal gösterilen davada davacı "..." markasının hükümsüz kılınmadığı,

tescil korumasından faydalandığı anlaşılmakla, asıl davanın reddi kararına yönelen istinaf başvurusunun da yerinde olduğu kanaatine varılmış, davacılar-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacılar-k.davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2-Asıl dava ve karşı dava yönünden (80,70 X2) = 161,40 TL maktu harçtan , peşin alınan 108,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 52,60 TL eksik harcın davacılar-k.davalılardan alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak.