İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/448 K.2020/807

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firma ile davalı şirket ortaklarının gerçek hayatta birbirlerini tanımakta olan dostlar olduklarını, davalı şirket ve dava dışı ....

A.Ş ye ileride geri almak üzere yardım amaçlı müvekkil şirketin bağımsız bölüm devrettiğini, taraflar arasında herhangi bir ticari ilişki olmadığını, icraya konu çek de dahil olmak üzere yardımların hatır üzerine yapıldığını, müvekkil şirket ile davalı şirket arasında yapılan cari hesap özeti incelendiğinde verilen çeklere karşılık hiçbir mal yahut hizmet alınmadığını, davalı tarafından bazı çekleri anlaşma gereği iade edildiği, taraflar arasında olan anlaşma gereği davalı şirkete ve ortakları aynı olan dava dışı ....

A.Ş' ye yapılan bu yardımların talep halinde iade edileceğini ancak davalının bu anlaşmaya uymadığını, devredilen bağımsız bölümün iadesi istense de kötü niyetli olarak iadeden kaçtığını, bu hususla ilgili de Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde tapu iptali ve tescil istemli dava açtıklarını, davalı tarafın çekler nedeniyle alacaklı olmadığını bilmesine rağmen kötü niyetle takip başlattığını, dava ikame edilmeden önce arabulucuya başvurulduğunu, davalı tarafın anlaşmaktan kaçındığını ve üstüne iade etmesi gereken çekleri iade etmeyip huzurdaki çek hakkında da takip başlattığını, davanın menfi tespit ve istirdat davası olduğunu,

menfi tespit bakımından takipten önce açılan menfi tespit olarak değerlendirmek gerektiğini, zira menfi tespit davası takipten önce açılmak istenmiş söz konusu davada arabuluculuk başvurusu zorunlu olduğu için davanın açılması arabuluculuk başvurusunun sonuçlanma tarihine ertelendiğini, davalı tarafın takibi 18/12/2019 tarihinde başlattığını, kendilerinin menfi tespit ve istirdat talepli olarak arabuluculuğa 12/12/2019 tarihinde başvurduklarını, müvekkilin borçlu olmadığının ticari defterlerin incelendiği takdirde ortaya çıkacağını, o zamana kadar yaklaşık ispatın gerçekleştiğini, beyan etmekle,

öncelikli olarak icra takibinin tedbiren durdurulmasını, iki diğer çek açısından (300 ve 200 bin TL'lik) ileride arttırma hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik her çek için 5.000,00 TL olmak üzere 10.000,00 TL'nin davalıdan istirdadı ile ödeme tarihinden işleyecek avans faizi ile taraflarına ödenmesini, söz konusu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitini, davasının kabulü ile her türlü yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini vekaleten talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikli olarak davanın belirsiz/ kısmi alacak olarak açılmasında hukuki yararın olmadığını, harcın eksik yatırıldığını, bu nedenle davanın reddi gerektiği, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda eksik harcın tamamlattırılmasını, yetki itirazında bulunduklarını Ankara Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı tarafın iddia ettiği gibi hatır çeki olduğunu ispat etmesi gerektiğini, TTK 780/1-b gereğince çekin kayıtsız şartsız bir bedelin ödenmesi için havale olduğunu ve ödeme aracı olduğunu, keşideci (davacı) tarafından kanıtlanması gerektiğini,

kambiyo senetleri illetten mücerret olup soyut borç ilişkisini doğrulayacağını, hatır çeki olduğu iddiasını yazılı delille ispatlaması gerektiğini, iddiasını yazılı bir belge ile ispat külfetinde olan davacının tanık deliline dayanmasına muvafakat etmediklerini, davacı şirket yetkilisinin oğlunun ilgili çek için karşılıksızdır diye yazdırmamak adına İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 019/693 esasına kayıtlı çek iptal zayi davası açtığını, iki dava arasındaki iddiaların birbirinden tamamen farklı ve çelişkili olduğunu, bu sebeplerle;

öncelikle dava şartı yokluğundan davanın reddini, mahkeme aksi kanaatte ise eksik harcın ikmalini, yetki itirazının kabulünü, nihayetinde yersiz ve kötüniyetli açılan davanın reddi ile ayrıca kötü niyetli davacının %20 den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesini vekaleten talep etmiştir.İlk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talebine yönelik olarak özetle. İİK.

72/3 maddesinde icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilmeyeceği ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir hükmü uyarınca davacı vekilinin takibin durdurulması talebinin reddine karar vermiş,

sonrasında davacı tarafın talebi doğrultusunda icra takibine konu alacağın %15' i oranında teminat karşılığında icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesine karar vermiştir. Ara karara süresi içerisinde davacı tarafından reddedilen yönü itibariyle itiraz edilmiş itirazın reddi üzerine davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı taraf istinaf dilekçesinde, müvekkil şirketin şayet dava açsalar idi zorunlu arabuluculuğa başvurmadıklarından sebep ile dava şartı yokluğundan reddedileceğini, elinden olmayan ve yasal olarak mecbur oldukları arabuluculuk tarihine başvurulma tarihinin dava tarihi olarak kabul edilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu,

bundan önce değişik iş dosyası altında ihtiyati tedbir talebinde bulunduklarını, o dosyaya konu olan çek bakımından dosyanın içeriği gereğince reddedilmiş olsa da dava açma iradelerini orada da gösterdiklerini, dosyanın ihtiyati tedbir kararı vermek için gerekli yaklaşık ispat durumunda olduğu ve tedbir kararı verilmesi gerektiğini, arabulucuya başvurma tarihinin icra takibinden önce olmasından sebeple hak kaybı olmaması adına takipten önce açılmış menfi tespit davası olarak nitelendirilmesi gerektiğini, taraflarının teminatı da zaten ilgili icra dairesinin kasasına yatırdığını ve borçtan kaçmadıklarını,

aksine hakkın tecelli etmesini istediklerini bu yönleriyle eksik ve hatalı incelenen tedbir talebinin reddi kararının kaldırılmasını vekaleten talep etmiştir.Davalı taraf istinafa cevap dilekçesi vermemiştir.

DEĞERLENDİRME

Tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde, İİK.

72/3 maddesinde icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilmeyeceği ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir hükmü uyarınca davacı vekilinin takibin durdurulması talebinin reddine karar vermesi usul ve yasaya uygundur.Somut olayda her ne kadar davacı taraf arabuluculuk başvurusuyla iradelerini ortaya koyduklarını iddia etseler de İstanbul BAM hukuk dairelerinin genel ortak intibası gereğince de

ticari davalarda arabuluculuk şartı alacak ve tazminat davalarında söz konusu olup, menfi tespit davalarında arabuluculuk başvurusu mecburi değildir.

Hali hazırda dava tarihi, davanın açıldığı tarih olarak kabul edilip iradenin farklı yöndeki tecellisi somut olayda kararı etkilemeyecek ve ilk derece mahkemesinin kurduğu gibi İİK 72/3 hükmüne göre tedbir kararı vermesi, davanın icra takibinden sonra açıldığı kabul edilmesi ve yalnızca teminat yatırılırsa icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebileceği anlaşılmaktadır.

GEREKÇE

Talep menfi tespit davasında ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin karara yönelik istinaf istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin davacı şirkete ve dava dışı ....San. Ve Tic. A.Ş.'ye ileride geri alınmak kaydıyla bağımsız bölümü devrettiğini taraflar arasında ticari ilişki olmadığını icraya konu çekte hatır çeki olduğunu iddia ederek borçlu olmadığının tespiti ve takibin tedbiren durdurulmasını talep etmiş.

Mahkemenin 27/12/2019 tarihli kararıyla; takibin durdurulması talebinin reddine, %15 oranında teminat yatırıldığında satış işlemlerinin ve icra veznesine yatırılan paranın alacaklıya ödenmemesine karar verildiği, davacı vekilinin kararın, tedbir talebinin reddedilen kısmı yönünden istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.İİK'nın 72/3 maddesinde. "İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığına, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." hükmü düzenlenmekle, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında takibin durdurulmasına tedbir yoluyla karar verilemeyeceği, ilk derece mahkemesinin kararının yerinde olduğu kanaatine varılarak tedbirin reddedilen kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.