İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/571 K.2020/908

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... tanınmış markasının davalı tarafından "www...com.tr" internet sitesi alan adı ve internet sitesinde sunulan hizmetlerde haksız ve izinsiz olarak kullanıldığını iddia ederek markaya tecavüzün tespiti, önlenmesi ile teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilerek marka hakkına tecavüz teşkil eden alan adının kullanıldığı "www...com.tr internet sitesine erişimin engellenmesine,

fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 1000,00TL maddi 1000,00TL manevi tazminata hükmedilmesini, marka hakkına tecavüz teşkil eden alan adının kullanıldığı www...com.tr internet sitesi alan adının kullanımının yasaklanmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 19/07/2019 tarihli ara kararıyla.

"Davalı tarafından optik sektöründe kullanılan ... ve ... ibareli markaların davacının ... markası ile ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu ve markaya tecavüz oluşturduğu anlaşıldığından, HMK 389. vd. maddeleri gereğince tedbir talebinin kabulü ile davacı tarafça 20.000TL teminat yatırıldığı takdirde davacının ... ibareli markaları ile iltibas oluşturan ve davalı yanca kullanılan ... ve ... ibareli markalarının davalıya ait ürünlerde kullanımının tedbiren önlenmesine, www...com.tr internet sitesine erişimin tedbiren engellenmesine" şeklinde karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince 17/01/2020 tarihli ara kararıyla. "Dava dilekçesi, cevap dilekçeleri, 22/04/2019 tarihli Avukat ... imzalı rapor, 17/07/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporu, Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararı, taraf vekillerinin tedbir kararına karşı beyanları ve bütün dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde.

Mahkememizce verilen 19/07/2019 tarihli ihtiyati tedbir kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, tedbirin kaldırılmasına ilişkin talebin reddine" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı vekili süresinde harçlandırdığı istinaf isteminde özetle.

Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı 08.05.2019 tarihli ara karar ile çeliştiğini, ara kararda bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunulduktan sonra tedbirin değerlendirilmesine karar verilmiş ise de mahkemece 17.07.2019 Tarihli rapora karşı beyan süresi tamamlanmadan 19.07.2019 tarihinde tedbir kararı verildiğini, İlk derece mahkemesinin kararının gerekçesiz olduğunu, bilirkişi raporunun eksik ve yetersiz olduğunu, hükme esas alınamayacağını, ...org sitesindeki kayıtlara ilişkin eksik ve hatalı değerlendirmeler yapıldığını,

Bilirkişi heyetinde yer alan bilişim uzmanı tarafından web.archive.org sistemi üzerinden kontrol edilen www...com.tr alan adının geçmiş tarihlerde yedeği alınan tarihlerden bazılarının 14 Kasım 2013, 27 Haziran 2014, 04 Ocak 2015, 19 Temmuz 2016, 02 Nisan 2016 tarihli yedeklerde ''...'' ibaresinin kullanıldığı, 28 Nisan 2018 tarihli yedekte ise (406-Not Acceptable Hatası) hatasının olduğunun görüldüğüne ilişkin tespitler yapıldığını, raporda bilirkişi tarafından ''...org'' sitesindeki kayıtlar dayanak olarak gösterilmişse de;

''...org'' sitesinde müvekkile ait ''www...com.tr'' adlı internet sitesinin arşiv kaydının bulunmadığına ilişkin bir uyarı yazısı bulunmadığını, bilirkişi raporundaki linklere de kendilerince erişim sağlanamadığını, bu sebeple bilirkişi raporunda yer alan ekran görüntüsü olduğu iddia edilen görüntülerin hiçbirini kabul etmediklerini, Bilirkişinin yetkisini aşar şekilde yaptığı ek tespitler ve sunduğu verilerin delil olarak kabul edilmesi hukuka aykırı olduğunu, ''...org'' sitesinden elde edilen kayıtların gerçek olup olmadığı,

delil niteliği taşıyıp taşımadığı da tartışmalı olduğunu, sitenin kim tarafından hangi yasal haklar kapsamında nasıl ve ne şekilde veri yüklediği belli olmadığını, söz konusu sitenin güvenilirliğinin sorgulanması gerektiğini, bilirkişi tarafından ...org sitesindeki kayıtların delil niteliğinde olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığını, Güvenli elektronik imza dışındaki dijital imzalarla imzalanmış belgelerin hukuk düzeninde belge vasfını kazanamadığını, delilin hukuka uygun olup olmadığının tespiti, yani kabul edilebilir olup olmadığının tespiti olduğu için, mahkeme bu değerlendirmeyi re‟sen yapması gerektiğini,

bilirkişi tarafından ve ilk derece mahkemesince hiçbir araştırma yapılmadan ve gerekçe sunulmadan bu verilerin delil olarak kabul edilmesi hukuka aykırı olduğunu, Bilirkişi tarafından sessiz kalma yoluyla hak kaybının şartları oluştuğu yönündeki itirazlar doğrultusunda inceleme yapılmadığını, söz konusu arşiv kayıtlarını hiçbir şekilde kabul edilmemekle birlikte;

bir an için bu kayıtların delil niteliğinde olduğu kanaatine varılsa dahi bilirkişi tarafından sessiz kalma yoluyla hak kaybının şartlarına ilişkin bir değerlendirme yapılması gerektiğini, Bilirkişi tarafından 14 Kasım 2013, 27 Haziran 2014, 04 Ocak 2015, 19 Temmuz 2016, 02 Nisan 2016 tarihlerinde ...org sitesinde kayıtların olduğu tespit edilmiş ve söz konusu bu kayıtlar incelendiğini, ayrıca www...com.tr alan adının da 23 Ekim 2007 tarihinde alındığı hususu konusunda da tespit yapıldığını,

Davacı tarafından ... ibaresinin www...com.tr internet sitesi ve hizmetlerinde halen kullanıldığı ve marka hakkına tecavüz fiilinin gerçekleştirildiğinin iddia edildiğini, .alan adının 23.10.2007 tarihinde alındığının tespitinin yapılmasına rağmen, sessiz kalma yoluyla hak kaybının şartlarına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, arşiv kayıtlarında ilgili kullanımların 2013 ve öncesi tarihlerde de mevcut olduğu görüleceğini, bilirkişi raporunda alan adına ilişkin tecavüzün gerçekleştiğine dair herhangi bir değerlendirme ve tespit bulunmadığını,

Bilirkişi raporunda www...com.tr alan adı whois(sahibi/yetkilisi) bilgilerinin kontrol edildiği ve söz konusu yetkilinin müvekkil şirket olduğu, alan adının 23 Ekim 2007 tarihinde alındığına ilişkin tespitlere yer verildiğini, bilirkişi raporunda da alan adında kullanılan ''...'' ibaresinin marka hakkına tecavüz edecek nitelikte kullanıldığına ilişkin herhangi bir değerlendirme bulunmadığını, Müvekkili şirketin "www...com.tr" adlı domainin tek hak sahibi olduğunu, Müvekkilinin ilgili domain adresi,

şirket unvanı ve kullanım hakkına haiz olduğu TPE nezdinde ... başvuru no.lu ve ... tescil no.lu markasal hakları ile uyumlu olduğu ve bu haklar kapsamında hak sahibi sıfatı ile kullandığı dosya kapsamında sabit olduğunu, halihazırda müvekkiline ait alan adında ve site içeriğinde davacının markası ile iltibas yaratacak bir kullanım olmadığından ihtiyati tedbir için gerekli olan yaklaşık ispat şartı gerçekleşmediğini, ihtiyati tedbir kararının icrası için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyası ile 30/07/2019 tarihinde müvekkili şirketin adresinde yapılan incelemede de halihazırda böyle bir kullanımın olmadığı tespit edildiğini, yaklaşık ispat şartının gerçekleştirilemediğini, Müvekkili şirketin 15.10.2007 tarihinde kurularak tescil edildiğini, Aktif olarak şirket faaliyet gösterdiğini ve TSG başta olmak üzere şirkete ilişkin işlemler pek çok kez ilan edildiğini, www...com.tr internet alan adını 23.10.2007 tarihinde aldığını ve bu tarihten itibaren aktif olarak kullanmakta olduğunu,

12 yıl sonra marka hakkına tecavüz teşkil ettiği gerekçesi ile yasaklanmasını talep etmesi MK m.2 dürüstlük kuralına aykırı olduğu gibi sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, Ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil eden ihtiyati tedbir kararı nedeniyle müvekkilini ileride telafisi mümkün olmayacak şekilde zarara uğrama riskiyle karşı karşıya kaldığını, Tedbir kararının davacı aleyhine sadece 20.000 TL teminata bağlanmasının ölçüsüz olduğunu, eğer marka hakkı çok açık değilse her iki tarafın menfaatlerini de koruyacak şekilde daha dengeli bir tedbir uygulanması gerektiğini,

HMK ve SMK'nın ilgili hükümleri uyarınca söz konusu tedbir kararının tarafımızca yatırılacak teminat karşılığında kaldırılması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, marka hakkına tecavüzün tespiti, tecavüzün önlenmesi, www...com.tr alan adının kullanımının yasaklanması, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmiştir. Dairemiz önüne gelen uyuşmazlık; ihtiyati tedbire itirazın reddi kararının kaldırılması istemine ilişkindir. Marka kaydına göre; ... nolu ... markasının davacı adına ilk tescil başvurusu 18.10.2000, tescil tarihi.

25.03.2002 olup emtia sınıfı 14, 21, 34, 35'tir. Davacının ... markası 04.07.2014'de tanınmış marka olarak tescil edilmiştir. Davalı şirketin ... şeklindeki ticaret unvanının 23.10.2007 tarihinde tescil edildiği, www...com.tr şeklindeki alan adının da aynı tarihte tescil edildiği belirtilmiştir. Davalının 2016/67296 nolu "..." markası 9 nolu emtia sınıfında kayıtlı olup 19.08.2016 başvuru, 16.05.2017 tescil tarihlidir.

Davalının diğer markası ...nolu "..." olup başvuru tarihi 22.01.2016, emtia sınıfı 9'dur. Somut uyuşmazlıkta; bilirkişi heyeti raporunda yer alan www...com.tr alan adının yedeğindeki markasal kullanıma ilişkin tespitler, dosya kapsamındaki deliller ve görseller dikkate alındığında mevcut delil durumuna göre yaklaşık ispat koşulları oluştuğundan ilk derece mahkemesinin ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin kararı yerindedir.

Davalı tarafça, teminatın yerinde olmadığına ilişkin somut delil ibraz edilmediği de dikkate alınarak davalı yanın istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.