İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/971 K.2020/884

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA Açılan dava ve iddia :Asıl davanın davacısı olan ...'ne mahkemece atanan yönetim kayyımlarının yaptıkları incelemede her iki davaya konu çeklerin verilmesine neden olan hizmetlerin verilmediği ve bu nedenle bu çeklerden dolayı davalılara borçlu olunmadığının tespiti üzerine,

iş bu menfi tespit davalarının açıldığı ve icra veznesine yatacak paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.Birleşen dava davacısı ise haciz baskısı yüklenen ve daha sonra da temlik edilen borcun, gerçek bir ticari ilişkiye, herhangi bir mal, hizmet yahut para verilmesine dayanmadığını, bu nedenle dava konusu bonodan dolayı borçlu olmadıklarını bildirerek menfi tespit ve dava konusu bononun ödenmesinin ve icra takibine konu edilmemesi için ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince; davalılar ...

AŞ. vekilinin 21/05/2019 tarihli dilekçesi ile ... AŞ vekilinin ise 28/05/2019 tarihli dilekçesi ile verilen ihtiyati tedbir kararlarının kaldırılmasını istemişlerdir.

Davalıların bu yöndeki talepleri ihtiyati tedbir kararına itiraz olarak kabul edilmiştir.Mahkememizce asıl ve birleşen davalar yönünden talep edilen ihtiyati tedbir talepleri asıl ve birleşen davaların menfi tespit davası olması nedeniyle açılan davaların icra takibinden önce veya sonra açılmış olması durumu dikkate alınarak asıl ve birleşen davalar yönünden tüm dosya kapsamına göre yaklaşık ispat koşullarının gerçekleştiği,

ileride telafisi imkansız zararların doğmasının önlenmesi bakımından yasa gereğince gerekli teminat da alınmak suretiyle ihtiyati tedbir taleplerinin İİK 72/2 ve 72/3. maddelerine göre kabulüne karar verilmiştir.Davalılar .... A.Ş. ve ...

A.Ş. verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz ederek kaldırılmasını istemiş iseler de asıl ve birleşen davalarda tüm dosya kapsamına göre yaklaşık ispat koşullarının gerçekleşmesi ve ileri de telafisi imkansız zararların doğma ihtimalinin bulunması nedeniyle verilen ihtiyati tedbir kararına yönelik olarak bu davalılarca ileri sürülen nedenler dikkate alındığında ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını gerektirmeyeceği sonucuna varılmıştır...." denilerek itirazın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... şirketi vekili istinaf dilekçesinde ".... davacı vekili dilekçesinde. Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/717 Esas sayılı dosyasından şirkete kayyum atandığını, bu kayyum heyetinin şirket defterlerinden yapılan incelemede ve şirket çalışanları ile yapılan görüşmelerde yapılan danışmanlık sözleşmesi ile factoring işleminin muvazaalı olduğunu tespit ettiğini beyan etmiştir. Davacının iddiasına göre, kendileri aslında ....

A.Ş.' den kredi almak istemişler, ancak mevzuatın buna uygun olmaması sebebi ile factoring şirketi kendilerini müvekkilim şirkete yönlendirmiştir. Bu gerekçe ile de müvekkilim şirket ile bir hizmet sözleşmesi yapılmıştır. Dava konusu çeklerin bu sebeple verildiği ve yapılan işlemlerin bu sebebeple muvazaalı olduğu iddia edilmiştir.Ancak dava dilekçesinde hangi evrakların incelendiği ve şirkette kimlerle konuşulup bu kanıya varıldığı açıklanmamıştır.

Bir şirkette, şirket yönetim kurulunun muvazaalı olarak yaptığı bir işlemin hangi evrakla kayıt altına alınabildiği ve ticari sır niteliğindeki bu bilginin şirketin hangi çalışanı tarafından bilinebileceği de tarafımızdan ayrıca merak edilmektedir. Davacı bu evrakların ne olduğunu dava dilekçesinde açıklamadığı gibi, delil listesinde de böyle bir evrak ibraz etmiş değildir.

Bu durumda, davacı şirket ; menfi tespit davasında aslında ortada bir hizmet ilişkisi değil de bir kredi ilişkisi olduğunu yani yapılan işlemde muvazaa olduğunu iddia etmektedir. Menfi tespit davalarında iki taraf arasındaki muvazaa iddiası yazılı delil ile ispatlanmalıdır. Bu konuda verilen 05.02.1947 tarih ve 20/6 Numaralı İçtihadı Birleştirme Kararı bu hususu açıkça belirtmiştir.

Mahkeme tarafından davacının yaklaşık ispat koşulunu yerine getirdiğine ilişkin karar verilmesi hukuka aykırı olmuştur.

Nitekim, Sayın Mahkeme'nin ihtiyati tedbir kararına yönelik itirazların reddine karar verdiği 28.11.2019 tarihli kararında, davacı tarafından sunulan hangi delil doğrultusunda yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiğine yönelik kanaat oluşturulduğu da açıklanmamıştır...." denilerek 28.11.2019 tarihli ara kararın kaldırılmasına ve ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle "...Birleşen davaların davacısı ... asıl davacı ... ortağı ve yetkilisidir. ...'in açtığı davanın hiçbir hukuki dayanağı yoktur.

Zira yukarıda izah edildiği üzere asıl davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olup kendi şirketinin ve ortaklarının (Şahsi avalistirler.) icra dosyalarını temlik almış, temlik almasına rağmen her nedense kanunun aradığı dava ön koşulunu yerine getirmeksizin böyle bir yola başvurmuştur.Birleşen davaların davacısı ..., alacağının tahsiline ilişkin hiçbir yola başvurmamış, asıl davanın davacısı ...’nin peşine takılarak temlik bedelinin ödememe çabasındadır. ... daha temlik bedelini ödememiştir. ...’in temlik aldığı alacağın ipotek teminatları ve avalistleri mevcut olup alacağın tahsili yönünde hiçbir işlem yapmamıştır.Davacı ...,

temlik sözleşmesinde alacakla ilgili tüm sorumluluğu üstlenmiş, müvekkil tüm sorumluluğu ...’e devretmiş, müvekkile rücu vs. durumlarda dahi sorumluluğun ...’te olduğu kabul edilmiştir. Zira temlik alan şirketin ortağı ve yetkilisidir. Alacak olup olmadığını bilmesi gereken zaten kendisidir. Müvekkilin bunu bilmesi mümkün değildir. davacı basiretli tacirdir.

İcra dosyaları, hacizler, hisse hacizleri ve ipotek devredilmiş, müvekkil taraf olmaktan çıkmıştır. ..." denilerek karar istinaf edilmiş ve kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava menfi tespit istemine ilişkindir.Asıl ve birleşen davalarda davacı yan çeke konu temel ilişkide borcun doğmadığını ve hizmet almadıklarını , temlik alınan borçla ilgili olarak da haciz baskısı ile temlikname yapıldığını ve temliğin de gerçek olmayan bir borç hakkında olduğunu ileri sürmektedir.Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır.

HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez.

Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir.

Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir.

Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumundan ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi)Eldeki davada asıl ve birleşen davalar yönünden mutlak olmamakla birlikte muhtemel bir yaklaşık ispat vasıtasının sunulmadığı, ilk derece mahkemesinin ise sadece kanun maddelerini tekrar ile gerekçesiz bir şekilde tedbire itirazları reddettiği görülmektedir.İncelenen dosyada yaklaşık ispat vasıtası olarak kabul edilebilecek bu aşamada bir delil bulunmadığından ; ihtiyati tedbire itirazın kabul edilmesi gerekmekte olmakla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve itirazın kabulü ile ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.