İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/1451 K.2023/1217

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından geliştirilen ve 04/05/2010 tarihinde “Hukuk Takip Sistemi" ve ekindeki “Teknik Şartname” ile dava dışı ... bünyesindeki tüm sözleşmeli ve kadrolu avukatlar, genel müdürlük, iş birimleri ve şubeler tarafından kontrollü olarak yönetimini sağlayan bilgisayar yazılımının müvekkili tarafından dava dışı ...'ın kullanımına sunulması amacıyla bir sözleşme imzalandığını,

sözleşmenin 5 yıl süreyle geçerli olacak şekilde imzalandıysa da sözleşmenin tarafı olan dava dışı ... tarafından sözleşmeyi uzatmama haklarına dayalı olarak 16/03/2015 tarihinde sözleşmenin sona ereceği 04/05/2015 tarihi dikkate alınarak tek taraflı feshedildiğini, müvekkili ile dava dışı ... arasında yazılıma ait kaynak kodunun sözleşme sona ermesine rağmen müvekkiline teslim edilmemesi ve sözleşmede yazan bedelin de son 6 aylık dönemine denk gelen kısmının ödenmemesi nedeniyle hali hazırda açılan birtakım davaların mevcut olduğunu,

müvekkili tarafından dava dışı ... aleyhine açılan İstanbul 3. FSHHM'nin 2016/42 Esas sayılı davasında dava konusu programın müvekkiline iadesine karar verildiğini, programın intihal edildiğinin ihbar edilmesi üzerine davalı ...’yi gözlem altına aldığını ve kısa bir süre sonra da davalı ...’nin internet sayfasında çeşitli paylaşımlar yapıldığının görüldüğünü ve bu paylaşımların Gebze ...

Noterliği’nin 05/09/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı tutanağıyla da kayıt altına aldırıldığını, İstanbul Anadolu C.

Başsavcılığı'nın 2016/165297 soruşturma sayılı soruşturmasının devam ettiğini, davalı tarafın kapatılan İstanbul Anadolu 2. FSHHM'nin 2016/110 D.İş sayılı tespit dosyası ile delil tespiti yapılmasını engellediklerini, davacıya ait kaynak kodlarının ve veri tabanının davalı tarafça intihal edilerek "...." adı altında ...'a kullandırıldığını, davacının kaynak kodlarının aynen veya değiştirilerek kopyalanması ile üretilecek yeni bir bilgisayar programının müvekkilinin çoğaltma ve yayma hakkının ihlaline neden olduğunu, bu nedenle FSEK'nun 66. maddesi uyarınca, davalının tecavüzün meni ve ref'ine,

müvekkilinin mali hak talep eden eser sahibi olduğu eserin (kaynak kodun) kullanımının ihtiyati tedbiren durdurulmasına, mali hak bedeli olarak, FSEK'nun 68.maddesi kapsamında bilirkişiler tarafından hesaplanacak miktarın 3 katı tutarında olmak üzere, belirsiz alacak davası olarak şimdilik 5.000,00 TL mali hak bedelinin haksız fiilin gerçekleştiği 30 Ekim 2014 tarihinden başlayarak avans faizi ile davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, ayrıca müvekkilinin 2015 yılında ...

Bankası A.Ş. ile görüşmelere başladığını, 2016 yılında imzalanan sözleşme kapsamında ... hizmet verme sürecine girdiğini, ... için müvekkili tarafından hazırlanan programın davacı tarafından hazırlanan programla hiçbir ilgisi bulunmadığını, programın tamamen sıfırdan müvekkili tarafından oluşturulmuş olduğunu, ...'ın davacının hazırladığı programdan memnun olmadığı için müvekkiline başvurduğunu, müvekkilinin kendisinin ... ihtiyaç ve talepleri doğrultusunda yeniden yazarak program oluşturduğunu, bu anlamda herhangi bir mali ya da manevi hak ihlalinin söz konusu olmadığını,

davacının intihal iddiasını destekleyecek nitelikte hiçbir verinin dosyada bulunmadığını, davacının ürününün eser niteliğini haiz olmadığını, bu ürün üzerinde davacının hak sahibi olduğunu ispat edemediğini, zira eser sahibinin gerçek kişiler olabileceğini, davacının tüzel kişi olarak hak sahipliği sıfatını ispat edemediğini, bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 01/06/2021 tarih ve 2017/34 Esas - 2021/107 Karar sayılı kararıyla; "...davacı ile ... arasındaki sözleşmesinin fesh edildiği ve davalının davaya konu yazılımının ... tarafından kullanılmaya başlandığı tarih olan 04/05/2015 tarihinden, davacının ... isimli yazılımın haklarını ...'a devrettiği 28/03/2018 tarihli sulh sözleşmesine kadar geçen sürenin 2 yıl, 10 ay, 24 gün, yani 34 ay 24 gün olduğu, 34 ay için 60000 müşteri karşılığında ödenecek 0,20 Euro bedele göre 408.000,00 Euro, 24 gün içinse 9.600,00 Euro ödenmesi gerektiği, buna göre toplam rayiç bedelin 417.600,00 Euro olduğu,

FSEK’nun 68. maddesi uyarınca üç katının 1.252.800,00 Euro olduğu, bu rayiç bedelden ...'ın ödediği 1.000.000,00 Euro mahsup edildiğinde, davacıya ödenmesi gereken bedelin 252.800,00 Euro olduğu, dava tarihindeki 1,00 Euro karşılığının 3,85 TL olması nedeniyle davacıya rayiç bedelden ödenmeyen kısmın 973.280,00 TL olduğu tespit edilmiş, davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, taraflar arasında farazi sözleşme ilişkisi kurulmuş olmakla, dava tarihinden önceki kullanımlarıyla ilgili tecavüzün önlenmesine karar verilemeyeceği, ... isimli yazılımın halen ...'a ait olduğu anlaşılmakla,

davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE.

"Mahkemenin davacı müvekkile ait AYS hukuk takıp sistemi yazılımının fikri mülkiyet haklarının bankaya devredildiği ve yazılımın bankaya ait olduğu kararının hatalı olduğunu, Mahkemenin, davalının davacı müvekkile ait AYS hukuk takıp sistemi yazılımını kopyalayarak intihali ve tecavüzün varlığını tespit etmiş olmasına rağmen. davalının hukuka aykırı fiil ve eylemlerini sonlandıracak olan tecavüzün men'i ve refi yönünde karar vermemesinin usule aykırı olduğunu, Mahkemenin AYS hukuk takıp sistemi yazılımının rayiç bedelini belirlerken bilirkişi raporlarını dikkate almaksızın,

davacı ile banka arasındaki 04.05.2010 tarihli hizmet sözleşmesi yokmuş gibi davranıp, farazi bir sözleşme ilişkisi kurarak rayiç bedel hesaplamasını somut gerçeklikten uzak bir şekilde yaparak, rayiç bedelini çok düşük olarak belirlediğini, Ticari ilişkinin tarafı olmayan davalının, davacıya ödemesi gereken tazminat tutarından ibraya konu ticari alacakların davacı aleyhine takas mahsup edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

Dava açılış tarini 15.02.2017 iken ibra miktarının tazminata sayılması durumunda bile ibranın 28.03.2018 tarininde davadan çok sonra yapılması dikkate alınmadan kısmi kabul ile karşı vekalet ve mahkeme masraflarının davalı lehine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Mahkemece davacı müvekkile ait AYS hukuk 'takıp sıstemi yazılımının fikri mülkiyet haklarının bankaya devredildiği ve yazılımın bankaya ait olduğu kararının bize göre hukuka aykırı olduğunu, oysa davacı ile ... arasında yapılmış olan 28.03.2018 tarihli Sulh ve İbra Sözleşmesinin 3.F maddesinin fikri mülkiyete ilişkin bölümünün açık olduğunu,

işbu madde ile 'Firmanın Fikri Mülkiyet Hakları saklı kalacak' denildiğini,28.03.2018 tarihli Sulh Sözleşmesinin 3.F maddesinin san bölümünde ise Sulh ve İbranın kapsamının.“İşbu ibra, ibra tarihi ve bu tarihten önceki hak ve alacaklara ibra tarihinden sonra doğabilecek haklar ve alacakları kapsamamaktadır." şeklinde belirlendiğini;

müvekkilin fikri mülkiyet hakları açıkça saklı tutulmuş iken ve ibranamenin hiçbir yerinde fikri mülkiyet hakkının devri veya feragat yapılmadığı sabit iken bu kararın açıkça hukuka aykırı olduğunu, Kaldıki ibra sözleşmesi 4. maddesinde, “İşbu ibra ile Banka 04.05.2010 tarihli süzleşmeye uygun davrandığını, yazılıma ilişkin kod, kod yazılımın tüm bileşenlerini Banka bilgisayarlarından ve sistemlerinden kaldırdığını ve 3. kişilerle paylaşmadığını taahhüt ve beyan eder.

Bu bağlamda Banka, Firmaya yazılımı iade ettiğini Firmanın da aynı yazılımı bankadan iade aldığını kabul ve beyan ederler." hükmüne yer verildiğini,Yüksek mahkemenizden talebimiz, yazılımın rayiç bedelinin cn azından bilirkişi raporları veya ibrada belirtilen son ayın kira bedeli dikkate alınarak belirlenmesi ve rayiç bedelin üç katı olan miktarın hesap edilerek hükmedilmesi olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının talepleri gibi kaldırılması istenmiştir.

DAVALI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE.

"Öncelikle davada zamanaşımı süresinin geçtiği yolundaki itirazımızın Mahkeme tarafından haksız olarak reddedildiğini; davacı ile müvekkil arasında herhangi sözleşmesel bir ilişki bulunmadığından, davacı da davasını haksız fiile dayandırdığını açıkça ifade ettiğinden TBK 72. maddesi uyarınca, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl geçtikten sonra 15.02.2017 tarihinde açılan davanın zamanaşımına uğradığını, ... için müvekkil tarafından hazırlanan programın, davacının programıyla hiçbir ilgisi bulunmadığını, programın tamamen müvekkil tarafından oluşturulduğunu,

delil tespiti dosyası incelendiğinde müvekkilimiz şirket tarafından hazırlanan ... programının ancak ...Bankası sunucularında incelenebileceğinin ve programın ... Bankası için hazırlanarak ... Bankası'na teslim edildiğinin bildirildiğini, esasen davacı tarafından da bilindiği halde davacının kasten ...

Bankası sunucularında inceleme yaptırmadığını,Davacının, tespit yapılmasından iki yıl sonra açtığı bu davada önce keşfe yanaşmadığını, hâkim tarafından sorulduğunda, "... ile uzlaşma aşamasında olduklarını" beyan etmiş, görüşmeler devam ettiği için davayı iki kez müracaata bırakarak incelemenin yapılmasını geciktirdiğini, Davacının mahkemeye keşif sırasında kendisine ait AYS programının yer aldığını beyan ederek hard disk sunduğunu, sunulan bu programın davacının davaya konu programıyla aynı olmadığı,

benzer olduğunun tespit edildiğini,Ne davacının sunduğu programın incelenmesi talebimizin ne de Kültür Bakanlığı'na yaptırılan tescil kapsamında sunulan belgelerin incelenmesi ve bunun müvekkil tarafından hazırlanan ... programıyla karşılaştırılması talebimizin karşılanmadığını, Hangi programın incelendiği, bu programın davacıya ait olup olmadığı bilinmediği gibi, bu incelenen programın eser niteliği taşıyıp taşımadığının da belirsiz olduğunu; ... yazılım programının eser vasfında olup olmadığı, ... isimli yazılım programında ... programının kaynak kodlarının kullanılıp kullanılmadığı,

kısmen kullanıldıysa kullanılma oranı, benzerlik oranı gibi hususların somut olarak bilirkişi raporu ile tespit edilmediğini, Programlar arasındaki benzerlik tespitinin de tamamen afaki olduğunu; bilirkişiler kaynak kod incelemesi için yetki istemişler, ancak kaynak kodları incelememiş, neden incelenmediğini tutanak altına almamış, her nasılsa diğer yandan benzerlik tespit ettiklerini rapor etmişlerdir. Bilirkişi raporunda sadece müvekkilin yazdığı program ile ...

Bankası veritabanı arasında iletişim kuran yapının incelendiğini, ... tarafından kullanılan sadece bir dosyanın ... ibaresinin tespit edildiğini, ancak içeriğinin tespit edilemediğini, yine bilirkişilerce rapora ek olarak sunulan CD'deki ekran görüntüleri gerçek anlamda teknik bir inceleme ve karşılaştırma yapılmadığının anlaşılması için yeterli olduğunu, Davacı ve müvekkil tarafından oluşturulan programlarda asıl farklar; kodun yazılış biçimi, kullanılan teknikleri, algoritması ve teknolojisi olduğunu;

bilirkişilerce yapılması gereken, programların asıl işi yapan hukuk ve icra fonksiyonlarını incelemek ve karşılaştırmalarda her iki uygulamanın aynı işi yapan kod bölümlerinin karşılaştırmak iken; bilirkişilerin tamamen ... altyapısı ve tercihleri, dosya isimleri ve uygulamanın bankacılık sistemiyle iletişimi üzerinden sübjektif değerlendirmelere vardıklarını, Dava ... Bankası'na ihbar edilmiş ve ...

Bankası dosyaya, programın kendisine ait olduğunu, kaynak kodlarının kendisinde bulunduğunu yazılı olarak beyan etmiş olmasına Müvekkilin hazırladığı ... programının, Kültür Bakanlığı'nda dahi ... Bankası adına kayıtlı olduğuna ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 04.10.2016 tarihli kayıt ve tescil belgesi dosyaya sunulmuş olmasına rağmen Mahkemenin ara kararından dönmediğini,Mahkemenin bizzat davacının talebi üzerine önce ...

Bankası sunucularında incelemeye gidilmesine karar verdiği halde, sonradan ... bankası tarafından tekrar incelemeye gitmek için müsaade alma ihtiyacı hissetmesi, HMK 221. maddenin uygulanarak üçüncü kişideki kaynak kodların ibrazını istemesi gerekirken uygulanmasından imtina edip, yerine HMK 220'yi uygulayarak ibrazı istenen belgenin müvekkilimiz şirkette olmamasına karşın onun ibraz etmesi için kesin süre vermesinin usule aykırı olduğunu,... programı, fiilen incelenme olanağı olduğu halde incelenmediği gibi, Kültür Bakanlığı tesciline ilişkin kayıtlar da incelenmemiş, davanın adeta davacı ile ...

Bankası arasında görüldüğünü, Tazminat konusunda da tamamen hatalı bir ölçüt esas alındığını; ... Bankası ile davacı arasındaki sözleşmeye göre tazminat hesaplaması yapıldığını, oysa tazminat hesabına esas alınan sözleşmenin, programın hazırlanmasını ilişkin olmadığını, 5 yıllık müşteri bulundurma hizmeti, garanti, bakım, destek, kurulum ve eğitimcilerin eğitimi hizmetlerini kapsadığını, burada belirtilen değerin programın rayiç değeri olmadığını, ...

Bankası ile uzlaşarak tazminat alan davacı, bu dava yoluyla ikinci kez aslında yine ...'a karşı aynı iddiaları ileri sürerek mükerrer tazminat almak için bu davayı sürdürdüğünü, davanın ihbarı üzerine ... müvekkil tarafından hazırlanan ... isimli programın kendisine ait olduğunu beyan ederek, Kültür Bakanlığı tescil belgeleriyle bunu kanıtladığını, Mahkeme rayiç bedel araştırması yapmadığı gibi, gizlilik nedeniyle müvekkil tarafından sunulamayan sözleşmenin ...

Bankasından celp edilmesi talebimizi de göz ardı ettiğini, Tecavüzün ref'inin muhatabı eseri haksız olarak kullanan olduğunu, müvekkil tarafından ... Bankası'nın talimatlarıyla oluşturulmuş ve salt ...

Bankası tarafından kullanılabilecek program tüm haklarıyla ve kaynak kodlarıyla bu bankaya devredildiğini, bu anlamda FSEK 66 ve 68 kapsamında müvekkilin husumeti dahi olmadığını, FSEK 68 uyarınca yapılması gereken, davacıya ait ... programının geliştirilmesi/işlenmesi için müvekkil ile yapacağı yani iki yazılımcı firma arasında imza edilecek mali hak lisans sözleşmesinin emsalini ya da rayicini bulma olduğunu, mahkemece tarafımızca talep edilmesine rağmen meslek örgütünden rayiç sorulmadığını, Davacı ile müvekkil arasında bir sözleşme ilişkisi olmadığını ve müvekkilin programın kullanıcısı olmadığını,

FSEK 68. maddesinin zararla ilgisi olmayıp tecavüzün giderilmesine ilişkin özel bir hüküm olduğunu, buna rağmen mahkemece bu madde hükümleri uyarınca tazminat takdirinin hatalı olduğunu, Davacı tarafından asılsız intihal iddiasını desteklemek için keyfi yorumlanmış ve ... web sitesinden alıntılanmış söz konusu yazının asıl ilgisi ...'nin müşterisi olan ... Sigorta'nın ... projesi olduğunu, bu projenin ... Projesi olarak bilinmekte olup, başka bir firma tarafından ...

Sigorta için geliştirilmiş olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

GEREKÇE

Dava; davacıya ait yazılım haklarına tecavüzün tespiti, men'i, ref'i ve tecavüz nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından, "Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, -Davalının davacıya ait ... HUKUK TAKİP SİSTEMİ isimli yazılımını kopyalamak suretiyle ... BANKASI'nda kullanılmak üzere sözleşme yaptığı "..." isimli yazılımı oluşturarak ...

BANKASI'na satmak suretiyle davacının FSEK'ten kaynaklanan mali haklarına yapmış olduğu tecavüz nedeniyle FSEK'un 68.maddesi uyarınca rayiç bedelinin üç katından ödenmeyen kısım olan 973.280,00 TL'nin 04.05.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE," karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacının geliştirdiği "Hukuk Takip Sistemi" programının dava dışı ... tarafından 04/05/2010 ile 16/03/2015 tarihleri arasında sözleşmeye dayalı olarak kullanıldığı, sözleşme sona ermesine rağmen banka tarafından yazılıma ait kaynak kodunun iade edilmemesi üzerine davacı ile banka arasında bazı davaların mevcut olduğu,

İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/42 Esas sayılı dosyasında programın davacıya iadesine karar verildiği, ancak dosyanın istinaf aşamasında olduğu sırada tarafların analaşarak davayı feragatle sonlandırdıkları, işbu davada ise davacıya ait kaynak kodlarının ve veri tabanının davalı tarafça intihal edilerek "...." programı adı altında ...'a kullandırılması nedeniyle davalının tecavüzün meni ve ref'ine, FSEK.

68.maddesi kapsamında belirlenecek miktarın 3 katı tazminatın faiziyle davalıdan tahsilinin istendiği anlaşılmıştır.

Mahkemece aldırılan kök ve ek bilirkişi kurulu raporlarının yeterli ve denetime elverişli olduğu, bilirkişi kök raporu alındıktan sonraki süreçte yeniden yapılan incelemelerde davaya konu bilgisayar programının sadeleştirilmiş olduğunun tespit edilmesi karşısında yeniden aldırılacak bilirkişi raporlarının da yargılamaya katkı sağlayamayacağı, davacı tarafa ait ve ihbar olunan ... tarafından sözleşme kapsamında kullanıldığı tespit edilen "..." isimli hukuk takip sistemine ilişkin yazılımın FSEK'nun 1/B ve 2. maddeleri uyarınca eser niteliğinde olduğu,

dosya kapsamında yapılan incelemeler ve tüm dosya kapsamıyla davalı tarafından davacıya ait dava konusu yazılımın izinsiz olarak kullanıldığı tespitine itibarla hüküm kurulmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır. Davacının işbu davada maddi tazminat isteminde bulunduğu ve 26.03.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile; dava konusu maddi tazminat taleplerini 9.596.848,00 TL olarak arttırdığı görülmüştür.

Mahkemece davacıya ait yazılımın davalı tarafından izinsiz kullanıldığının tespiti ile davacını FSEK 22. maddesinden kaynaklanan çoğaltma ve 23. maddesinden kaynaklanan yayma haklarının ihlal edilmiş olması nedeniyle davacının FSEK 68. maddesi uyarınca programın rayiç bedelinin üç katı tutarında tazminat isteyebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Mahkemece rayiç bedelin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, ancak kesin bir bedelin tespit edilemediği, bu nedenle davacı ile ... arasındaki sözleşmedeki bedelin dikkate alındığı, anılan sözleşmenin bakım ve destek hizmetlerini de kapsadığı görülmüş ise de, yazılımların rayiç bedelinden bu hizmetlerin ayrıştırılmasının mümkün olmaması nedeniyle 5 yıllık 720.000,00 Euro rayiç bedel hesabının isabetli olduğu görülmüştür.Dava dışı ...'ın kendisi için davalı tarafça hazırlanan yazılımı kullanmakla, davacının oluşan zararından TBK 162. maddesi uyarınca davalı ile birlikte müteselsil olarak sorumlu olduğu,

TBK.166. maddesi uyrınca borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda diğer borçlular da borçtan kurtulmuş olacağından, ... tarafından davacıya "..." isimli yazılıma karşılık yaptığı ödeme kadar borçtan davalının da kurtulacağı yönündeki mahkeme değerlendirmesi ve mahsup sonrası sonuç olarak hesaplanan tazminat hesabı yerindedir.

Tazminat hesabı sonrası taraflar arasında farazi sözleşme ilişkisi kurulmuş olmakla, mahkemece davalının dava tarihinden önceki kullanımlarıyla ilgili tecavüzün önlenmesine karar verilemeyeceği, "..." isimli yazılımın halen ...'a ait olduğu anlaşılmakla, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine dair kararının da isabetli olduğu görülmekle; taraf vekillerinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.