İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/1665 K.2023/1114

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin kendi sektöründe tanınmış, ... markasını 35. Sınıfta tescil ettirdiği markasını bu alanda kullandığı ...

Basketbol Takımı resmi sponsoru olduğu spor sektöründe faaliyet göstermeyip ülke içinde okul/kırtasiye ve benzeri ürünlerin üretim ve satışını gerçekleştiren bir firma olduğunu, müvekkilinin okul avm markasının TPMK nezdinde 35.sınıfta ... numarasıyla tescil edildiğini, davalının davalının müvekkilinin markasına dair haklarını ihlal ettiği www...net şeklindeki kullanımı ile haksız rekabet yaptığı ve müvekkili aleyhine haksız kazanç elde ettiği "..." ibaresini internet sitesinde, etiket, broşür ve benzeri evraklarda kullandığı ve bu hususun Bursa ...

Noterliği'nin 06/08/2018 tarihli ve ... yevmiye numaralı e-tespit tutanağı ile tespit edildiğini, davalı yan ayrıca ... Mahallesi, ... Cad. No:...

58010 Merkez/Sivas adresindeki şubesinde müvekkili markası olan "..." ibarelerini tabelalarda, afişlerde ve tüm reklam ve sunum evraklarında belirgin ve asli unsur olarak kullanıldığını, davalı yanın hem TTK 54 ve devamı maddeleri ihlal ederek haksız rekabet yarattığını, hem de SMK'yı ihlal ederek müvekkilinin marka haklarına tecavüz ettiğini, vaki tecavüz nedeniyle müvekkilinin oluşturduğu markası ve piyasada bilinirliği izinsi olarak kullanıldığını, bu durumun müvekkilinin ticari açıdan büyük zarara uğramasına yol açtığını, açıklanan nedenlerle müvekkili şirketin markadan doğan haklarına tecavüz fiillerinin durdurulmasına, önlenmesine,

ayrıca fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili dilekçesinde özetle;

müvekkilinin 15 yıl önce sektöre girdiğini 2010 yılından itibaren kendi alanında 2015 yılından itibaren de ... ismi ve www...net alan adı altında ticari faaliyete başladığını, davacının firmasının ise 12/05/2016 tarihinde kurulduğunu ve 02/08/2016 tarihinde ise "..." için marka tescilini aldığını, spor sektöründe faaliyet gösterdiğini, ifade ettiği faaliyet alanlarının farklı olduğu müvekkilinin baskılı tişört, şapka, akıl ve zeka oyunları okul motivasyon ürünleri, okul afişleri, okul donanım ürünleri konusunda faaliyet gösterdiğini, davalının,

davacı tarafça izah edilen gerekçenin ne tedbirin alınması ne de davanın haklılığı hususunda yeterli ve hukuki ve inandırıcı olmadığı için talebin reddinin gerektiği, marka adı altında uzun süredir faaliyet göstermeleri sebebiyle davacı taraf taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, tanınmışlık ve portföy incelendiğinde müvekkilinin davacının haklarına tecavüz teşkil edecek davranışlara girmediğini, www...com.tr ve "..." marka tescili adı altında hiçbir zaman ticari faaliyette bulunmadığı www...com tr web adresinin içerik olarak boş olduğu bu ibarelerle e- ticaret içerisinde yer almadığını ve bilinirliği bulunmadığını,

davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Somut olayda davalının kullanımlarındaki "..." ibaresini kullanımının ortalama tüketici nezdinde karışıklığa mahal verecek derecede benzerlik içermekte olduğu, tali unsurların bu benzerliği ortadan kaldıracak mahiyette olmadığı davalı fiili kullanımlarının davacı markasının tescilli olduğu sınıf kapsamında kaldığı, tüketici nezdinde benzerliğinin ve karıştırılma ihtimalinin bulunduğu ve bu itibarla markaya tecavüzün hukuki koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.

Davacının seçimlik hakkı doğrultusunda muhasip bilirkişiden alınan raporda davalının 33.413,10 TL net kazancı elde ettiği, davacı vekilinin davasını bu miktar üzerinden ıslah ettiği görülmüştür.

Davalının eylemi, davacının tasarımdan doğan manevi haklarını da ihlal ettiğinden ihlalin niteliği, süresi, tarafların ekonomik durumları ve manevi tazminatın amacı gözetilerek, davacı yararına 10.000,00 TL manevi tazminata hükmetmek gerekmiştir" şeklindeki gerekçe ile neticeten "Davacının davasının KABULÜ ile; -Davalının davacıya ait ... tescil numaralı "..." ibareli markasından doğan haklarına tecavüzünün men ve ref'ine, -33.413,10 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte.

10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Masrafı davalı taraftan karşılanmak suretiyle hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına, " şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin 15 yıl kadar önce sektöründe, 2010 yılından itibaren de kendi alanında ve 2015 yılından itibaren de okul avm ismi ve www...net alan adı altında ticari faaliyete başlayarak tanınırlık ve güveninin her geçen gün artması sonrasında da Sivas'tan sonra bölgesinde ve tüm Türkiye sathında sektörünün öncülerinden olma yolunda ilerlediğini, 2015 yılında ise ticari faaliyetini bu isim ve alan adı altında yürütmüş, kısa süre içerisinde geçmiş tecrübesi de bu hususa katkı sağlayarak,

gerek eğitim camiası ve gerekse reklamlar aracılığıyla Türkiye'de sektörünün öncüsü haline getirdiğini, Türkiye'nin her yerine mal ve hizmet sağlayan, sektör tarafından herkesçe bilinen bir konuma geldiğini, Davacı firmanın ise dilekçesinde belirtilenin tam aksine 12 Mayıs 2016 tarihinde kurulduğunu, 02 Ağustos 2016 tarihinde ise "..." için marka tescilini aldığını, kendilerini spor sektöründe faaliyet gösterdiğini ifade ettiğini, Müvekkilinin Baskılı Tişört ve Şapka, Akıl ve Zeka Oyunları Kapı Giydirme Öğrenci Motivasyon Ürünleri,

İlkokul & Okul Öncesi Afişleri Ortaokul Afişleri Genel İçerikli Afişler Eğitim Sokakları Merdiven yazıları Kiriş Yazıları Okul Donanım Ürünleri Öğretmen Kupası Plaketler Tübitak Bilim Fuarı Ürünleri ve daha birçok alanda ve en önemlisi davacı ile hemen hemen farklı alanlarda iştigal ettiğini, Eğitimin niteligini arttıracak araç ve gereçleri, okullara ve öğretmenlere en hızlı ve uygun şekilde ulaştırma amacıyla kurulduğunu, Dosyaya sunulan birçok Yargıtay içtihadında da açıkça belirtildiği üzere,

marka adı altında uzun süredir (davacı tarafın marka tescilinden önce) faaliyet gösterilmesi sebebiyle davacı taraf taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğuna delil mahiyeti taşıdığını, Tanınmışlık ve portföy açısından dosyada dinlenen tanıklar ve toplanan delillere göre müvekkilinin, davacının haklarına tecavüz teşkil edecek davranışlara hiçbir surette girmediğini gösterdiğini, müvekkilinin www...com.tr ve ... marka tescili adı altında hiçbir zaman ticari faaliyette bulunmadığını, www...com.tr içerik olarak boş vaziyette olduğu alınan bilirkişi raporu ile de ortaya konduğunu, Davacı taraf ise,

... adı ve www...com.tr ile hiçbir surette eticaret içerisinde yer almadığını, bilinirliği de bulunmadığını, müvekkilinin yıllardır ortaya koyduğu emeğin karşılığını almaya başladıktan sonra açılmış olan bu dava kötü niyetli oldupğunu, Davacı ve davalı adresleri farklı olmasına karşın, davanın İstanbulda açılması da yetki kurallarına aykırı olduğunu, Dosyada alınan bilirkişi raporlarındaki tespitlere göre müvekkilini davacıdan daha eski tarihlerden itibaren söz konusu ibare ve markayı internet ortamında kullandığının sabit olduğunu, Raporda " etiket,

broşür ve benzeri evraklarda ... ismi kullanılmadan ayırt edici unsur terke edilerekokulavm ibaresininkullanılmasının davacı markasına yaklaştığı ve davacı yanın markasına görsel ve işitsel benzerlik bulunduğu belirtilmiş ise de, hemen arkasından davalı yanın söz konusu markaya dair kullanımlarının" kırtasiye, büro, eğitim-öğretim, yazım-çizim ve sanatçılar için malzemeler " ürün grubuna ilişkin olduğu ve davacı iddialarına dayanak marka tescil başvurusunda kısmi red kararına konu olması ve davalı adına tescil edilmemiş olması nedeni ile tescil kapsamı dışında kalan bu ürün grubu bakımından iltibas ve tecavüzün yer bulmayacağı yalnızca,

tescil kapsamındaki ürünler bakımında tecavüz sonucunu oluşturacağı belirtildiğini, Müvekkili şirketin eğitimin niteliğini arttıracak araç ve gereçleri, okul ve öğretmenlere ulaştırma amacıyla kurulduğunu, davacının tescil konuları kapsamında herhangi bir faaliyeti olmadığını, Müvekkilinin 17 yıldır ticari faaliyet içerisinde yer aldığı, 2015 yılından itibaren de ... ismi ve www...net alan adı altında ticari faaliyete devam ettiği açık olduğunu, Yıllardır ticari faaliyet içerisinde oluşu ve hep aynı sektörde yer alması, sosyal medyada tanınması,

faturaları yine bu isimler altında tanzim ettiği dosya kapsamı ile sabit olduğunu, müvekkilinin ticari hayatta, faturada bu isim altında, çevrede - sosyal medyada tanınırlıkta varken, henüz başvurusu müvekkilinden yıllar sonra olmuş davalının tüm bunların -kendisinden önce ki vakıaların mevcudiyetine rağmen- hak iddia etmesi,

kendilerinin her nasılsa sonradan gelmesine karşın ticari kazançlarına mani olunduğunu ve müvekkilinin net kazancının sadece ... sebebiyle oluştuğunu ifade etmesinin yerinde olmadığını, Maddi ve manevi tazminatın koşullarının oluşmadığını, 6769 sayılı Kanun 155 .madde de "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez" denilmek suretiyle talepte bulunulamayacağı ifade edildiğini, müvekkiline atfı kabil kusuru ve haksız rekabet durumu söz konusu olmadığını,

Bu nedenlerle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME

Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan celp edilen marka kayıtlarına göre; davacının iddiasını dayandırdığı ... numaralı "..." ibareli marka 18.05.2016' tarihli başvuruya istinaden 21.07.2017'de ve 35.sınıfta tescillidir. Davalının ise ... numaralı ... ibareli markası 17.02.2017 Tarihli başvuruya istinaden 06.09.2017'de sicile tescil edilmiştir.Bilirkişiler marka patent vekili ..., reklam-medya uzmanı ..., bilişim uzmanı ...

17/04/2019 tarihli raporlarında ve 18/03/2021 havale tarihli ek raporlarında; "www...net isimli internet sitesine yönelik değerlendirmeler neticesinde, alan adının "..." adına tescil ettirildiği(kayıt ettirildiği) ve alan adının 12/09/2015 tarihinde oluşturulduğu, anılan tarihin davacının dava konusu gerekçe gösterilen ... numaralı "..." ibareli markasının başvuru tarihinden önce olduğu, www...net isimli internet sitesinin halihazırda aktif olarak yayın yaptığı, sitenin mevcut içeriklerinde "..." ibaresinin yalnızca mail uzantısında ve site logosunda kullanıldığı, kullanımın markasal kullanım nitelikte olduğu,

www...net adlı sitesinin web arşiv kayıtları incelendiğinde en eski web arşiv kaydının 07/11/2015 tarihli olduğu, arşiv kaydı içerikleri incelendiğinde "..." ibaresinin site logosunda, mail uzantısında ve site alan adında kullanıldığı, ...net alan adlı sitesinde ve Bursa ...

Noterliği'nin e-tespit tutanağı ile tespit edildiği üzere etiket, broşür ve benzeri evraklardaki kullanımlarının davalı yanın kullanımlarında, ... numaralı marka tescilinin ayırt edici unsurunun terk edilerek gerçekleştirildiği ve kullanımların davacı yanın ... numaralı markasına yaklaştırıldığı, markanın ... olan ayırt edici unsuru terk edilerek kullanılmasının tescilsiz kullanım niteliğinde olduğu, kullanımların davacı yanın markasına iltibas meydana getirir nitelikte görsel ve işitsel benzerliğinin bulunduğu,

davalı yanın kullanımlarının "Kırtasiye, büro, eğitim-öğretim, yazım, çizim, resim ve sanatçılar için malzemeler" ürün grubuna ilişkin olduğu ancak davacının dava konusu iddialarına gerekçe gösterdiği ... numaralı "..." ibareli markasının bu emtiaların satış hizmetleri bakımından kısmi ret kararına konu olması ve tescil edilememiş olması nedenleri ile "Kırtasiye, büro, eğitlm-öğretlm, yazım, çizim, resim ve sanatçılar için malzemeler" ürün grubu bakımından tecavüz ve haksız rekabet iddiaları değerlendirilirken bir ayrım yapılması gerektiği, dolayısıyla davacı yan tescil kapsamı dışında kalan "Kırtasiye, büro, eğitim-öğretim, yazım, çizim,

resim ve sanatçılar için malzemeler" bakımından iltibas ve tecavüzün yer bulmayacağı ancak tescil kapsamındaki emtialar bakımından davalının kullanımlarının davacı yan markasına iltibas meydana getirerek tecavüz teşkil eder nitelikte olduğu" hususlarında görüş bildirmişlerdir.

Talimat mahkemesince alınan bilirkişi raporunda sonuç olarak; "davacının seçimlik hakkı 6769 sayılı SMK 151/2-b kapsamında (Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre hesaplanması) davalı firma ...'ye ait ticari defter ve Gelir Vergisi Beyannamelerinin incelenmesinde 2018 yılı net kazancının 33.413,10 TL olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.

Davacı vekili 10/07/2020 tarihli dilekçesi ile, 1.000,00 TL olan maddi tazminat taleplerini 33.413,10 TL olarak ıslah etmiştir.

GEREKÇE Davacı, davalının internet sitesinde, etiket, broşür ve benzeri sunum evraklarında, tabela, afişlerde reklam ve sunum evraklarında yer alan "..." ibareli kullanımın kendi adına tescilli ... numaralı "..." markasına yanaştırma sureti ile kullanım niteliğinde olduğunu iddia ederek markaya tecavüzün tespiti, meni, maddi manevi tazminat ve hükmün ilanını talep etmiştir.

Davalı ise aşamalardaki savunmalarında kendisinin "..." ibaresini 2015 yılından beri ticari hayatta ve "...net" alan adında kullandığını, davalının ise 2016'da kurulan bir şirket olduğunu, tarafların aynı alanda faaliyet göstermediklerini savunmuştur. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekilinin yetkiye ilişkin istinaf istemi olmakla bu husus öncelikle incelenmiştir. Davada, birden fazla istem aynı dava dilekçesinde ileri sürülmüş olup davaların yığılması söz konusudur.

Davacı, internet üzerinden markaya tecavüz fiilinin işlendiği iddia etmiştir. SMK 156/3 maddesi gereğince markaya tecavüze yönelik taleplerin fiilin etkilerin görüldüğü her yerde ileri sürebileceği ve somut olayda ilk derece mahkemesinin de yetkili olduğu dikkate alındığında davalı vekilinin yetkiye ilişkin istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Somut uyuşmazlıkta; davacı, markadan kaynaklanan haklara dayanmış, önceye dayalı kullanım iddiasında bulunmamıştır.

Bu durumda davalının kullanımının davacının marka tescil sınıfı kapsamında olup olmadığı, davalının önceye dayalı hak iddiasının yerinde olup olmadığı üzerinde durulması gerekir.Bilirkişi kök raporunda davalının www...net adlı internet sitesinin 12.09.2015'te oluşturulduğu, 07.11.2015 Tarihli arşiv kaydında ise "..." ibaresinin mail uzantısında, site logosunda, alan adında kullanıldığı tespit edilmiş olup rapora yansıyan arşiv kayıt görüntüsü incelendiğinde "öğretmen kaşe takımı, merdiven yazıları, kurallar afişi gibi" ürünlerin satışa sunulduğu, kategoriler kısmında ise;

"afişler, merdiven yazıları, eğitim sokakları, kapı giydirme, kırtasiye ürünleri, akıl ve zeka ürünleri" açıklamalarına yer verildiği görülmektedir.

Yine davalı vekilinin delil olarak sunduğu 05.01.2016, 01.02.2016, 01.05.2016, 02.04.2016, 02.03.2016 Tarihli faturalar incelendiğinde "öğretmen kaşesi, rozet, tübitak tişört, tübitak şapka, tübitak branda, eğitim afişi merdiven, eğitim afişi kapı giydirme vb" ürünleri içerdiği faturalarda "..." ibaresinin davalının internet sitesinde olduğu şekilde markasal olarak kullanıldığı, davalının kullanımlarının davacının marka başvurusundan önceki tarihli olduğu görülmektedir.

Davacının markası 35.sınıfta tescilli ise de tescili; müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için "kırtasiye, büro, eğitim-öğretim, yazım-çizim ve sanatçılar için malzemeler" ve "giysiler, şapkalar" emtiaları yönünden malların biraraya getirilmesi hizmetleri alt sınıfını kapsamamaktadır.

Bu durumda, davalının kullanımlarının davacının markasının tescil sınıfı dışında olduğu, davalının delil olarak sunduğu faturalar ve bilirkişi raporuna yansıyan web sitesi arşiv kayıtlarına göre "..." ibaresini davacının marka başvurusundan önce davalının kullanmaya başladığı dikkate alındığında davalının kullanımı hukuka uygun olduğundan davanın reddine karar vermek gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenle davalı vekilinin istinafının kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.