İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/206 K.2022/1937

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2005 yılında gerçek kişi tacir olarak kuyumculuk ve mücevherle ilgili faaliyette bulunmak üzere çalışmalarına başladığını, müvekkilinin halen ...-... unvanı ile faaliyetine devam ettiğini, müvekkilinin tescilli ... - ... ticaret unvanı üzerinde münhasıran kullanma hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin 2005 yılından bu yana ticaret unvanının ayırt edici ibaresi olan ... ibaresini işletme adı olarak kullandığını, müvekkilinin 2005 yılında oluşturulan www...com ve 2011 yılında oluşturulan www...com.tr alan adlarının da sahibi olduğunu,

müvekkilinin her iki alan adını tescil tarihlerinden başlayarak ... markalı mücevherat ve takı ürünlerinin tanıtımı ve satışı için yoğun şekilde kullandığını, müvekkilinin ... ibaresi üzerinde fiili kullanım yoluyla gerçek hak sahibi olduğunu, müvekkilinin işletmesinde 2005 yılında gerçekleşen açılışından itibaren üretilen ve satışa sunulan ürünler üzerinde de ... markasının kullanıldığını, ayrıca ... markasının müvekkili adına TPMK nezdinde ... no ile 14, 35, 41 ve 42. sınıflarda tescil edildiğini, böylece 2010 yılından itibaren tescilli marka olarak ibareyi kullanmaya devam ettiğini,

markanın 2005 yılından itibaren düzenli ve yoğun biçimde kullanıldığını, markayı sektörde ve tüketici nezdinde tanınmış bir marka haline getirdiğini, müvekkilinin markasının neredeyse aynısının davalı tarafından kullanıldığını ve marka tescil başvurusuna konu edildiğini, bu durumdan tesadüfen 2017 yılı başında haberdar olduklarını, davalının bu tutumunun açık bir şekilde kötü niyetli ve hukuka aykırı olup müvekkilinin markasının tanınmışlığından ve ününden haksız şekilde yararlanma gayesi içinde olduğunu, davalının gönderilen ihtarnameye cevap vermediği gibi ihlal eylemlerine devam ettiğini;

davalının TPMK nezdinde yaptığı ... no.lu ... marka tescil başvurusuna (14, 35 ve 40. sınıflar) gerekli itirazları yaptıklarını, TPMK tarafından müvekkilinin markası kapsamındaki mal ve hizmetlerle aynı/aynı tür mal ve hizmetlerin mutlak ret nedenleri kapsamında davalı başvurusundan re’sen çıkarıldığını ileri sürmekte ve davalının internet siteleri ile ilgili olarak delil tespitine, ihtiyati tedbir kararı verilmesine;

davalının ... ve ... şeklindeki kullanımlarının müvekkilinin ... markasına ve ticaret unvanına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, men ve ref’ine, bu kapsamda tecavüz oluşturan ürünlerin gümrük bölgeleri dahil ülke sınırları içerisinde ticari amaçla bulundurulduğu her yerden toplatılmasına, ibarenin ürün, ambalaj, reklam, tabela, ticari belge ve internet ortamı gibi bulunduğu her yerden silinmesine,

zorunlu ise ürünlerin imhasına, şimdilik 10.000 TL (18/02/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile 187.786,19 TL) maddi ve 20.000 TL manevi tazminatın davalının haksız eyleminin başladığı anlaşılan www...com.tr alan adının tescil ettirildiği 03.04.2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline (maddi tazminatın SMK m.151/f.2 (b)’de öngörülen davalının elde ettiği net kazanç yöntemine göre hesaplanması talep edilmektedir), davalının ticaret unvanı ve alan adından ... ibaresinin terkinine ve hükmün ilanına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin kuyumcu dükkanının olmadığını, Türkiye piyasasına satış yapmadığını, iç piyasaya reklam vermediğini, imalat yapmadığını, takı tasarımı yapmadığını ve takı üretmediğini, davacı markasının tescilli olduğu sınıflar arasında ithalat ve ihracatın bulunmadığını, davacı markasının 35. sınıfta yer alan ihracat-ithalat faaliyetlerinde kayıtlı olmadığını, davacının Türkiye’deki ihracatçı firmalar listesine de kayıtlı olmadığını, davacının ticaret unvanında dava tarihi itibarıyla ... kelimesinin yer almadığını, davacının dava tarihinden sonra 08/11/2017 tarihinde unvanına ... ibaresini eklettiğini,

ticaret sicilinde tescilli meslek kodunun bilgi, iletişim medya ve Nace kodunun sanat tesislerinin işletilmesi şeklinde olduğunu, bu bilgilerin mahkemeden saklandığını, müvekkilinin alan adının şifre ile girilebilen özel bir web sayfası olduğunu, sadece müvekkilinin toptan ihracat yaptığı firmalara açık olduğunu, müvekkilinin alan adının ticaret unvanı dikkate alınarak oluşturulduğunu, alan adının içeriği dikkate alınacak olursa müvekkilinin sadece ihracat yaptığının anlaşılacağını, davacı markasının ihracat faaliyetlerinde tescilli olmadığını,

alan adının açılış sayfasında ne bir mücevher örneğinin ne de herhangi bir ürün örneğinin yer aldığını ve davacının kötü niyetli olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 17.09.2020 tarih ve 2017/140 Esas - 2020/197 Karar sayılı kararıyla; "... tescil nolu "..." ibareli markanın 18/08/2010 tarihinden itibaren kuyumculuk eşyaları ve yine bu eşyalar için 35. Sınıftaki mağazacılık sınıfında davacı adına tescilli olup kullanıldığı, yine www...com.tr alan adının da davacı adına 20/12/2011 tarihinden itibaren kayıtlı olduğu, davacının ... ibaresinin de ticaret hayatında bu tarihlerden itibaren kullandığı,

davalı şirketin ise 13/04/2015 tarihinde kurulup yine kuyumculuk sektöründe faaliyete başladığı dolayısıyla davalının "..." ibaresi üzerinde öncelik hakkı bulunduğu anlaşılmıştır.

Davalı üçüncü kişi adına olan ... tescil nolu "..." markasını 22/11/2016 tarihli lisans sözleşmesi ile kullandığını iddia etmiş ise de bu marka tescili sonraki tarihli olduğu gibi tescil sınıfı yönünden de dava konusu ile ilgili olmadığından davacı tescili karşısında bir etkisi olmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı deliller, internet içerikleri ve bilirkişi raporlarına göre davalının ... ibaresini ticaret unvanı yanında herhangi bir üstün hakkı olmamasına rağmen markasal olarak kullandığı sabittir. Davalının davacı adına kuyumculuk eşyaları sınıfından tescilli markayı kullanması mal ve hizmet sınıfının ve faaliyet konusunun aynı olması karşısında davacının marka haklarının ihlal edildiği sabittir.

Yine davalının aynı alanda ... ibareli ticaret unvanını kullanması kuyumculuk sektörü alıcıları nezdinde karışıklığa sebebiyet vereceğinden SMK'nun 7/3-e bendi uyarınca davalı tarafa ait ticaret unvanı koşulları da oluşmuştur.

Yine davalı adına olan www...com.tr olan isimli alan adını davalının 03/04/2015 tarihinden itibaren kullanmaya başladığı, bu tarih itibariyle davacının tescilli markasından sonraki bir tarih olmakla alan adının tescilli marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu sabit olup, SMK'nun 7/3-d bendi uyarınca terkin koşullarının da oluştuğu kanaatine varılmıştır. Davalının bu eylemleri aynı zamanda TTK 54 ve devamı maddeleri anlamında haksız rekabet teşkil etmektedir.

Bu itibarla davacının bu hususlara ilişkin talebinin kabulü ile Davalının "..." ve "..." şeklindeki kullanımlarının davacının "..." ibareli markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, bu eylemin men ve ref'ine, bu kapsamda tecavüz oluşturan ürünlerin gümrük bölgeleri dahil ülke sınırları içerisinde ticari amaçla bulundurulduğu her yerden toplatılmasına, ... ibaresinin ürün ambalajı, ürün, ambalaj, reklam, tabela, ticari belge ve internet ortamı gibi bulundurulduğu her yerden silinmesine,

zorunlu ise imhasına (maddi değeri olan ürünlerin marka silindikten sonra davalıya iadesine), Davalının ticaret unvanından "..." ibaresinin terkinine, Davalının "www...com.tr" alan adından "..." ibaresinin terkinine, bu mümkün olmuyorsa alan adının iptaline ve erişimin engellenmesine karar vermek gerekmiştir.

Davacının maddi tazminat talebi yönünden; davacı taraf maddi tazminat talebini SMK'nun 151/2-b maddesi çerçevesinde mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca dayandırmıştır.

Bilirkişi heyeti rapor ve ek raporlarında davalının 2015 ve 2017 yıllarında zarar ettiği 2016 yılında kar elde ettiği genel giderler hesaba katılmaksızın 2015-2016 ve 2017 yılı dava tarihine kadar dönemde 187.786,19 TL kar elde ettiği, davalının yurt içi satışı olmadığı gelirin ihracat olduğu, varsayımsal brüt kar hesabı yapılmış ise de, davalının haksız rekabetinin bu hesaba ne kadar etki ettiğinin tespiti mümkün olmadığından maddi tazminat miktarının TBK'nun 50 ve 51 maddesi uyarınca mahkemece takdirinin uygun olacağı bildirilmiştir.

SMK 151/2 maddesinde hak sahibinin seçimine bağlı olarak hangi usullere göre tazminat hesabı yapılacağı düzenlenmiş olup SMK'nun 151/3 maddesinde ise yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansları sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenleri göz önünde tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu yasal düzenleme çerçevesinde olayımıza baktığınızda bilirkişi ek raporunda da belirtildiği üzere davalının elde ettiği kazancın ne kadarının marka kullanımı nedeniyle olduğu belli olmayıp, davalının geliri toptan mücevherat (altın ve saire) ihracatından teşekkül etmiş olması,

esasen değerli madenler yönünden markanın fazla bir öneminin olmayıp bizatihi madenin kendisinin dünyada geçerli bir değeri bulması karşısında zorunlu olarak TBK'nun 50 ve 51 maddesinin verdiği takdir yetkisi ile tarafların ekonomik durumu ihlalin şekli ve süresi ve yukarıda değinilen hususlar dikkate alınarak davacı yararına 100.000,00 TL maddi tazminat takdir edilmiştir.

Dava tarihine kadar olan süre için tazminat hesabı yapıldığından dava tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür. Davacının manevi tazminat talebine gelince; davalının eylemi aynı zamanda davacının markadan doğan manevi haklarını ihlal ettiğinden, ihlalin niteliği, süresi tarafların ekonomik durumları , manevi tazminatın amacı ve hakkaniyet ilkesi gözetilerek davacı yararına 20.000,00 TL manevi tazminat takdir edilmiştir.

Davalının eylemi haksız fiil niteliğinde olduğundan ilk ihlal tarihi olan 13/04/2015 tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür. Davacı vekilinin tedbire muhalefet nedeniyle davalı yetkililerinin cezalandırma talebinin ise dosya kapsamı, deliller ve HMK'nın 398 maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sebebiyle 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı kanunun 43. Maddesi ile değişik 398 maddenin yürürlük tarihi arasında boşluk bulunduğundan reddine karar vermek gerekmiştir.

Bu itibarla davacının davasının kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Maddi tazminat miktarının talebimiz doğrultusunda tamamına hükmedilmesi gerekirken miktarın takdiren indirilmesi yerinde olmadığını, maddi tazminat talebini SMK'nın 151/2-b maddesi çerçevesinde mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca dayandırdıklarını, bilirkişi raporu uyarınca maddi tazminat miktarını 187.786,19 TL'ye artırdıklarını, mahkemece bu oran üzerinden indirim yapılmasının hatalı olduğunu, Mahkemenin tazminat miktarında bu kadar büyük bir indirim yaparken haklı bir gerekçeye de dayanmadığını, mahkemenin takdiri indirim yapılması için TKB'nın 52. maddesini gösterdiğini,

anılan somut olayda anılan hükme göre tazminattan bir indirim yapılabilmesi şartlarının olmadığını, bu nedenle belirlenen tazminat miktarından bir hakkaniyet indirimi yapılması TBK m. 52'ye uygun olmadığını,Davalının elde ettiği kazancın ne kadarının marka kullanımı nedeniyle gerçekleştiğinin belli olmadığı yönündeki değerlendirmeye katılmadıklarını, davalının tüm ticari faaliyetleri mücevherat ve kuyumculuğa ilişkin olduğunu, bu faaliyet türünün müvekkil davacının markasında da birebir bulunduğunu, davalının başkaca bir marka kullanımı ile ürün veya hizmet satışı bulunmadığını, bu nedenle davalının tüm kazancının oluşumunda,

elektronik ve ticari ortamlarda kullandığı tek marka ve tanıtım işareti olan müvekkilin ... markasının etkili olduğunu, Maddi tazminata ilk ihlal tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesinin hukuka ve Yargıtay'ın yerleşik kararlarına aykırı olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesinin kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesi istenmiştir. Davalı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Yüksek mahkeme içtihatları gereğince tescilli ticaret unvanının tescil edildiği şekilde kullanımının markaya tecavüz oluşturmayacağını, ticaret unvanının terkini yönündeki kararın hukuka aykırı olduğunu, Davacı tarafın ticaret unvanına ... ibaresini müvekkil şirketten hatta dava tarihinde sonra eklettiği konusunun sabit olduğunu, yine davacı tarafın ticaret unvanının önceki hali ve sonraki hali de incelendiğinde, davacı şirketin faaliyet alanının, meslek grubunun, nace kodlarının kuyumculukla ilgisi olmadığını, davacının dış ticaret- ihracat veya ithalat ile iştigal etmediğinin kanıtlandığını,

bu nedenle davacının müvekkilin ticaret unvanının TTK 52 gereğince terkinin talep etmesinin mümkün olmadığını, müvekkilin TTK m. 50 gereğince usulüne uygun olarak tescil edilmiş ticaret unvanını kullanma hakkı na sahip olduğunu, müvekkil tarafından fuar kataloglarındaki kullanım da yasal bir zorunluluktan kaynaklanmakta olup, ticaret unvanından kaynaklı bir kullanım olduğunu, ... ibaresi dini bir değer taşımakta olup- zayıf bir ibare olduğunu ve kimsenin tekeline verilemeyeceğini;

... ibaresinin Musevi inanç sistemindeki yerine ve bu ibarenin SMK m. 5/1-h uyarınca marka olarak tescil edilemeyeceğini, Somut olayda iltibasın söz konusu olmadığını, müvekkil ticaret unvanı ve davacı markasının karıştırılması ihtimalinin bulunmadığını, tarafların tek ortak yönünün kuyumculuk sektöründe olmaları olduğunu, müvekkilin ürün üzerine marka kullanımının olmadığını ve müvekkilin 14, 41 ve 42. sınıfta kullanımının bulunmadığını;

müvekkilin kullanımının bulunduğu 35.sınıftaki ihracat hizmetleri yönünden ise davacının tescilinin bulunmadığını, Tarafların ürünleri, faaliyet gösterdikleri piyasa ve dağıtım kanalları tamamen farklı olduğunu; müvekkilin asla iç piyasaya reklam vermediğini, bir kuyumcu mağazası açmadığını, asla iç piyasaya perakende veya toptan satış yapmadığını, takı tasarım veya üretimi yapmadığını, sadece yurt dışına kuyumculuk ürünlerini ihraç ettiğini, Tarafların müşteri çevresinin tamamen farklı olduğunu, davacı tarafın kendi müşteri çevresine ilişkin açık beyanının bunu doğruladığını,

davacı müşterisinin yanılarak müvekkil şirket ürününü veya hizmetini satın alması mümkün olmadığını, Tazminat hesabında ise; davalının zarar ettiği ortaya çıktığından davacının yoksun kaldığı herhangi bir kazancın söz konusu olmadığını, kaldı ki davalı gerçek anlamda kar elde etmiş olsaydı dahi bu kara markanın etkisi araştırılmadan doğrudan karın tazminata esas teşkil etmesi kabul edilemeyeceğini, bunlara ek olarak davacının zararının olup olmadığının belirsiz olduğunu, davacının müvekkil şirket öncesinde kar elde edip etmediğinin araştırılmadığını,

Yine müvekkilin ihracat kaydıyla gerçekleştirdiği satışların da değerlendirmede dikkate alınması mümkün olmadığını, davalının yurt içi satışı olmadığının tespit edildiğini, gerçek bir hesaplama yapılamadığını, dolayısıyla müvekkil satışlarında markanın etkisinin belirlenemediğini, müvekkilin toplam kar zarar durumu incelendiğinde, 2015 ve 2017 yılında zarar, 2016 yılında kar elde ettiği, davalının ihlal isnat edilen dönemde toplamda -781.655,93 TL zarar ettiğinin sabit olduğunu, Müvekkilin yurtdışına ihracat nedeniyle elde ettiği satış rakamlarının davacı marka değerinden fazla olduğu sabit olduğuna göre,

elde edilen kazançtan söz konusu rakamın düşürülmesi gerektiğini, söz konusu ayıklama ve hesaplama yapılamıyorsa tazminat BK 50,51 gereğince belirleneceğini, Davalının web sayfası şifreli bir web sayfası olup, sadece müvekkil şirketin toptan ihracat yaptığı firmalara açık olduğunu, sıradan kişilerin / özellikle de davacı tarafın müşterilerinin müvekkil web sayfasına girmelerinin mümkün olmadığını, davalı tarafından arama motorlarına anahtar kelime olarak ... ibaresinin verilmediğini, müvekkil sayfasının şifreli olup olmadığı bilişim incelemesinde eksik bırakıldığını,

Ayrıca sadece alan adında ... ibaresinin yer alması iltibasın varlığı açısından mümkün olmadığını, markanın kısmen veya tamamen alan adında kullanılmasının tecavüz veya haksız rekabet için yeterli olmadığını, web sayfasının içeriğinin de incelenmesi gerektiğini, Kaldı ki; bilişim uzmanı tarafından tespit edildiği üzere ne giriş sayfasında ne de diğer sayfalarda ... ibaresi kullanılmadığını, giriş sayfası dışında da ... ibaresi kullanılmadığını, sadece logomuz sayfanın üst kısmında yer aldığını, davalının satışa konu ürünlerinin hiç biri üzerinde ... ibaresi bulunmadığını, ihtiyati tedbir kararının verilmesinden sonra tabelalar kaldırılarak,

tüm evrak ve etiketlerin yok edildiğini." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

GEREKÇE

Dava; marka haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ile maddi - manevi tazminat istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından, "Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, davalının "..." ve "..." şeklindeki kullanımlarının davacının "..." ibareli markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, bu eylemin men ve ref'ine, bu kapsamda tecavüz oluşturan ürünlerin toplatılmasına, ... ibaresinin bulundurulduğu her yerden silinmesine, zorunlu ise imhasına, Davalının ticaret unvanından "..." ibaresinin terkinine, davalının "www...com.tr" alan adından "..." ibaresinin terkinine, bu mümkün olmuyorsa alan adının iptaline ve erişimin engellenmesine,

hüküm özetinin kesinleştiğinde ilanına, 100.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 20.000,00 TL manevi tazminatın ilk ihlal tarihi olan 13/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair tazminat taleplerinin reddine, Davacı vekilinin tedbire muhalefet nedeniyle cezalandırma talebinin reddine." karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davalının "Tescilli ticaret unvanının tescil edildiği şekilde kullanımının markaya tecavüz oluşturmayacağı, ticaret unvanının terkini yönündeki kararın hukuka aykırı olduğunu" ileri sürdüğü görülmüş ise de; davalının ticaret unvanının ... olduğu, ancak toplanan deliller uyarınca davalının "..." ibaresini markasal olarak kullandığı anlaşıldığından, mahkemece ticaret unvanının terkinine karar verilmiş olması isabetlidir.

SMK md. 7/2 (a)’ya ve 29/1 (b)’ye göre markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesi talep edilebilir. Markanın “aynı” sının, tescilli olduğu “aynı” mal veya hizmet için kullanılması marka koruması kapsamındadır ve bir ihlal halidir. Bu ihlal türünde marka ve sınıf bakımından “ayniyet” söz konusudur.

Buna göre somut olayda davacı markasının tescilli olduğu "kuyumculuk" sektöründe davalı tarafından gerçekleştirildiği anlaşılan markasal kullanımın marka hakkına tecavüz niteliğinde olup, davacı markası hükümsüz kılınıncaya kadar koruma altında olduğundan davalının "... ibaresinin dini bir değer taşımakta olup, zayıf bir ibare olduğunu ve kimsenin tekeline verilemeyeceğini" yönündeki beyanları da yerinde değildir.

Mahkemece aldırılan ve denetime elverişli bulunan bilirkişi raporları uyarınca, davalının "..." ve "..." şeklindeki kullanımlarının davacının markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, tecavüz oluşturan eylemlerin men'ine ve ref'ine, internet alan adından "..." ibresinin terkinine karar verilmiş olması ve mahkemece takdir edilen maddi ve manevi tazminat miktarları ile faizin başlangıç tarihi de isabetli olduğundan, taraf vekillerinin istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.