İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/36 K.2021/269

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia: İhtiyati tedbir talep eden vekili dilekçesinde özetle; müvekkiline ait emoji çakmak koleksiyonunun karşı tarafça taklit edilerek üretildiğini, piyasaya sunulduğunu, satıldığını ve ticari amaçla kullanıldığını, bu eylemlerin müvekkilinin tasarım ve marka hakkına tecavüz oluşturduğunu, aynı şekilde müvekkili şirkete ait ... çakmak koleksiyonunun karşı taraf tarafından bilgilenmiş kullanıcı nezdinde iltibas yaratmak ve kendi ürünlerini satmak için ... ile aynı ürün renklerinin, aynı çakmak tasarımlarının, aynı koleksiyonların,

aynı paketleme modellerinin ve çakmaklar üzerinde iltibas yaratacak ölçüde görseller kullanılarak müvekkilinin tasarım ve marka haklarına tecavüz edildiğini, müvekkilinin maddi zarara uğradığını ve itibarının zedelendiğini, bu sebeplerle müvekkilinin marka ve tasarım hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitini, tecavüz teşkil eden fiillerin önlenmesi ve durdurulmasını, marka ve tasarım hakkına tecavüz edilerek üretilen veya ithal edilen şeylere Türkiye sınırları içinde veya gümrük ve serbest liman ve bölge gibi olanlar dahil bulundukları her yerde el konulmasını ve bunların saklanmasını,

bu yönde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

B-) İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; "...6100 sayılı HMK'nun 389/1. maddesinde mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği, 390/son maddesinde ise tedbir talep edenin davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

Alınan bilirkişi raporunda, tedbir talep edene ait tescilli marka ve tasarımların aleyhine tedbir istenene ait ürünler üzerinde kullanılmadığının tespit edildiği, dolayısıyla bu aşamada tedbir talep eden tarafça yaklaşık ispat kuralının gerçekleştirilemediği" gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde "...Müvekkilimiz şirkete ait olan dava konusu marka ve tasarımlara karşı davalı tarafından tecavüz ve haksız rekabet fiilleri işlenmektedir. Söz konusu fiiller neticesinde müvekkilimiz şirket telafisi zor zararlara uğramakta ve maddi açıdan geri dönülemez kayıplar yaşamaktadır.

Eksik ve yetersiz bir inceleme sonucunda hazırlanan bilirkişi raporu sonucunda ihtiyati tedbir kararımızın reddedilmesi, müvekkil şirketin davalı tarafın engellenemeyen tecavüz fiilleri nedeniyle daha fazla zarara uğramasına sebep olacak ve söz konusu tecavüz fiillerinin men ve ref edilmemesi karşısında geri dönüşü olmayan iktisadi kayıplara maruz kalarak aynı zamanda itibarı zedelenecektir.

3 boyutlu şekil markasını Türk Patent ve Marka Kurumu (TPMK) nezdinde 34. sınıfta bulunan çakmak emtiaları için tescil ettirmiştir. Ayrıca, ilgili marka WIPO nezdinde ... sayısı ile 02.07.2007 tarihinden itibaren tescilli uluslararası bir markadır. Aynı şekilde, müvekkil şirket 04.05.2011 tarihinde 2011/03137 sayılı çoklu endüstriyel tasarımını TPMK nezdinde çakmak sınıfı için tescil ettirmiştir.

Ayrıca ilgili tasarım EUIPO nezdinde ..., ..., ... sayısı ile 31.03.2011 tarihinden itibaren tescilli uluslararası bir tasarımdır.Müvekkilimiz şirket ticari faaliyetine başladığı andan itibaren müşteri nezdinde diğer çakmak ve çakmak standı ürünlerinden sarı renkli ... ibareli marka işareti, sarı renkli 8x6 dizilime sahip teşhir standları ve silindirik formdaki çakmak yapılarıyla ayırt edici nitelik kazanmış ve dünya piyasasında bu özellikleriyle tanınır hale gelmiştir.

Ortalama seviyedeki bir tüketici 8x6 teşhir standı dizilimine sahip silindirik formdaki çakmakları tereddütsüz biçimde ... markasıyla ilişkilendirmektedir. Bilirkişi raporunun aksine, müvekkil şirkete ait emoji çakmak koleksiyonu ile davalı tarafa ait emoji çakmak koleksiyonu karşılaştırıldığında davalı tarafın müvekkil şirkete karşı haksız rekabet eylemlerinde bulunduğu görülmektedir.

Şöyle ki: Müvekkil şirkete ait emoji çakmak koleksiyonunda görüleceği üzere, çakmakların ön kısmına farklı renklerde, belirli duygu ve ifadeleri belirten ''yüz ifadeleri'' basılmakta ve bu çakmaklar 8x6=48'li çakmak dizilimi ile satışa sunulmaktadır.

Davalı tarafın emoji çakmak koleksiyonu incelendiğinde, çakmakların ön kısmına yine farklı renklerde ve müvekkil şirketin çakmakları ile benzer olan ''yüz ifadeleri'' nin basıldığı ve bu çakmakların aynı şekilde 8x6=48'li çakmak dizilimi ile satışa sunulduğu görülmektedir.

Bu bilgiler göstermektedir ki davalı taraf Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 2. maddesi uyarınca iyi niyetten tamamen yoksun bir şekilde kötü niyetli olarak müvekkil ürünlerini taklit etmekte ve müvekkilin yıllardır sarf ettiği haklı emek ve çabasını sömürmekte; davalı, müvekkilin uzun yıllar içinde piyasada elde ettiği itibar ve müşteri kitlesinden iltibas suretiyle haksız kazanç sağlamakta ve haksız rekabet yaratmaktadır. .." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ; açılacak davaya delil teşkil etmek üzere davacının marka ve tasarım hukukundan doğan haklarına karşı yan tarafından gerçekleştirilen tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, marka ve tasarım hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin önlenmesine durdurulması, Marka ve tasarım hakkına tecavüz edilerek üretilen veya ithal edilen şeylere Türkiye sınırları içinde veya gümrük ve serbest liman ve bölge gibi olanlar dâhil, bulundukları her yerde el konulmasına ve bunların saklanması istemlerinden ibarettir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince davacının delil tespiti ve ihtiyati tedbir taleplerinin incelenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişi raporunda "...Tespit isteyen tarafa ait marka ibare ve görselleri incelendiğinde (Şekil 15), markaların genel olarak sarı renk fon üstünde, siyah renk ve "..." kelime ibaresi ile kullanımda oldukları görülmektedir.

Dosyaya sunulan ve birbirleri ile kıyaslanan her iki görselin ise siyah beyaz oldukları ve hangi renk kombinasyonlarının kullanıldığının belirsiz olduğu görülmektedir. Soldaki uygulamada "..." kelime ibaresinin ürün standında ön yüzde sol kısımda yer aldığı, sağdaki tasarımda ise böyle bir ibarenin bulunmadığı ve ürün marka ibaresinin veya logosunun stand ön yüzünde veya çakmakların ön yüzeyindeki grafik uygulamalarda yer almadığı görülmektedir.

Soldaki uygulamada stand üzerinde marka logosunun yanında 4 adet uyarı işareti bulunuyor iken sağdaki uygulamada bu işaretler ön yüzeyde gözükmemekte, stand ön yüzünde soldakinden belirgin derecede farklı bir grafik çalışma yer almaktadır.

Çakmakların birbirlerinde benzer olup olmadığı belirsiz durumda olup, sunulan görseller üzerinden soldaki uygulamada yer alan çakmak tasarımının dahi tespit isteyen tarafa ait tescilli tasarımlar olup olmadığının kesin olarak belirlenmesi mümkün değildir. Birbirleri ile kıyaslanan her iki uygulamada da çakmakların ön yüzde 8, yan yüzde 6 olmak üzere 48 adet olacak şekilde stand üzerinde dizilmiş oldukları görülmektedir.

Her iki uygulamada da çakmakların ön yüzlerinde çeşitli yüz ifadelerini simgeleyen "emoji" figürleri kullanılmış durumda olup, kullanılan emoji çizimlerinin, çakmak üzerindeki konum ve ebatlarının farklı oldukları, emojilerin arka planında yer alan grafik fonların birbirlerinden farklı oldukları görülmektedir.

Kıyaslanan uygulamaların her ikisinde de, çakmakların gövde formunun bir kısmında silindir form öğesinin kullanılıyor olduğu, çakmakların ön yüzeyinde yer alan grafiklerde emoji sembolleri bulunduğu ve çakmakların 8x6 dizilim ile sunumu ortak öğeler olarak görülmektedir.

Bununla birlikte kıyaslanan çakmak tasarımlarına dair tüm formun sunulan görsellerden kesin olarak anlaşılmadığı görülmekte ve temel geometrik formlardan olan silindir formunun tek başına çakmak tasarımına ayırt edici bir özellik katmadığı kanaatine varılmıştır. Emoji figürleri ve kullanımlarının ise özellikle tespit isteyen tarafa ait bir marka kimlik öğesi, markasında kullandığı karakteristik bir öğe olarak nitelendirilmesi söz konusu değildir.

Piyasada yer alan çakmaklar incelendiklerinde, çakmakların üzerinde yer alan grafik çalışmaların çeşitli zaman dilimlerinde o zamanki moda ve trendlere göre çeşitlendiği, firmaların belirli bir konsept dahilinde tasarım serileri çıkardıkları izlenmektedir. Konseptler benzer olsa da çalışılan grafiklerin farklılaşması ile o zamanki trende göre uygulamalar yapılmaktadır.

Söz konusu uygulamanın özellikle ürünlerin satış noktasında yer alan tezgâhta kapladığı yere göre, paketleme ve taşıma gibi lojistik gereksinimleri doğrultusunda yapılması muhtemel olup, ortalama dikkate haiz bir tüketici için özellikle bu dizilim nedeniyle ürünleri karıştırma ihtimalinin oluşmayacağı kanaatine varılmıştır.

Tespit dilekçesinde yer alan aleyhine tespit istenen tarafa ait ürün fotoğraflarında, tespit isteyen tarafa ait endüstriyel tasarım tescil belgelerinin koruma kapsamında bulunan ve benzerlik içeren ürünlerin bulunmadığı, Tespit dilekçesinde yer alan aleyhine tespit istenen tarafa ait ürün fotoğraflarında, tespit isteyen tarafa ait marka tescil belgelerinin koruma kapsamında bulunan uygulamaların bulunmadığı, Tespit isteyene tarafa ait ... nolu "..." markasının tanınmış marka olduğu,

Karşı tarafa ait ürünler üzerinde Tespit isteyen taraf tescilli marka veya markalarının kullanılmamasından dolayı marka haklarına tecavüz oluşmadığı...." yönünde kanaat bildirilmiştir. HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır.

Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.

Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir.

İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumundan ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez.

Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi) Toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre ilk derece mahkemesince taleplerle ilgili yaklaşık ispatın bulunmadığı yönündeki kabul, mevcut delillere göre yerinde olup, davacı yanın istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M