İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/775 K.2021/906

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... ibaresini markalaştırma ve tescil işlemlerini nihayete erdirdikten sonra da markasal olarak kullanma arzusunda olduğunu ve bu kapsamda söz konusu ibarenin ... no ile 29, 30 ve 32.sınıflardaki bazı emtialarda tescili için başvuruda bulunduğunu, ancak markanın sadece 32.sınıftaki "enerji içecekleri (alkolsüz)" emtiası için tescil edildiğini, diğer emtialar açısından TPMK'nın karar ile davalının ... numaralı markası gerekçe gösterilerek talebin reddedildiğini,

davalı tarafın ... numaralı "..." markasını 29 ve 30.sınıflardaki bazı emtialarda tescil ettirmiş olduğunu, ancak her ne kadar markayı tescil ettirmiş ise de, tescil tarihinden itibaren 5 yıl süreyle markaları kullanmadığını, bu nedenlerle davalıya ait ... numaralı "..." ibareli markasının tüm emtialar yönünden iptaline ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin tanınmış bilinen, yaygın dağıtım ve pazarlama ağına sahip, sürekli olarak yazılı ve görsel medyada tanıtım ve reklamları yapılan "..." mağaza adı ve markası ile halk arasında ve sektörde bilinen/tanınan bir marka olduğunu, müvekkilinin ... markası ile işlettiği mağazalarında kendi adına üretilmiş olan "..." markalı ürünleri sicilde kayıtlı olduğu mal ve hizmetler için işlevine uygun bir biçimde kullandığını, internette, yazılı ve görsel basında tanıtım ve reklamlarının yapıldığını, ürün tanıtım ve broşürlerinde kullanıldığını, davacının marka başvurusunun kötü niyetli olduğunu, korumaya değer üstün bir hakkı veya menfaati bulunmadığını, bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; "...Davanın hukuki dayanağı olan 556 sayılı KHK 14.maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin kararı ile iptal edilmesi nedeniyle konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, her ne kadar bilirkişi raporu ile davalının markasının 29. sınıf kapsamında kalan "et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri" mal ve hizmetleri sınıfında ciddi ve etkin bir şekilde kullanıldığı belirtilmişse de, dosyaya sunulan davalıya ait faturaların alış faturaları olduğu, satış miktarına dair bir delil sunulmadığı,

ürünün yalnızca kataloglarda yer almasının markanın ciddi ve etkin bir şekilde kullanıldığını kanıtlamaya yeterli olmadığı, ayrıca bilirkişi incelemesi yapılan dönemde "..." markalı balık konservelerinin satışının yapılmasının davanın açıldığı tarihte de satış yapıldığına dair delil teşkil etmeyeceği, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 5 yıllık sürede markanın tescilli olduğu sınıflarda yoğun ve etkin bir şekilde kullanıldığının kanıtlanamadığı, davacının dava açıldığı tarihte dava açmakta haklı olduğu anlaşılmakla, bu nedenle yargılama giderlerinin HMK'nun 331/1. maddesi uyarınca davalı üzerinde bırakılmasına..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davalı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "...Yerel mahkemece aldırılan 21.09.2020 tarihli bilirkişi raporuna tarafımızca süresinde itiraz edilerek dosyanın ek rapor aldırılmak üzere yeniden bilirkişiye gönderilmesi talep edilmiştir. İşbu talebimiz yerel mahkemece değerlendirme dışı bırakılarak eksik ve hatalı incelemeler içeren, itirazlarımızı karşılamayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur.

Bu husus usul, yasa ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırıdır. Zira 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 281. Maddesinde de belirtildiği üzere alınan bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazlar neticesinde; ''yerel mahkemece bilirkişi heyetinden ek rapor alınabilir, bilirkişilerden sözlü açıklama istenebilir ya da yeniden inceleme yaptırılabilir'' denilmektedir.

Fakat Sayın Mahkemece bu yöndeki taleplerimiz değerlendirilmemiş ve sonuç olarak eksik ve hatalı olarak hüküm kurulmuştur.

Kurulan bu hüküm de dayanağını oluşturan bilirkişi raporu gibi eksik ve hatalıdır ve anılan kararın öncelikle usul yönünden kaldırılması gerekmektedir.Dosyaya sunulan belgelerin yanında sunulan reklam harcamalarından dahi markanın daha dava tarihinden bir önceki yılda kullanıldığı anlaşılmaktayken markanın ciddi ve etkin bir şekilde kullanılmadığı kararı eksik incelemenin ve hatalı muhakemenin delilidir.

Dosya incelendiğinde dosyaya sunulan deliller arasında yer alan broşürlerden markanın etkin bir şekilde reklamının yapıldığı ve mağazalarda bu marka adı altında satışların yapıldığı görülmektedir. Müvekkil Şirket “...” şeklinde oluşturduğu markayı 29. ve 30. Sınıflarda tescil ettirmiş ve 10.000’i aşkın satış noktasında bu ürünlerin satış ve dağıtımını yapmış, halen de yapmaktadır. Davacı yan tarafından tescili talep edilen ...

Başvuru numaralı markanın incelenmesi ile bu markanın da MÜVEKKİL ŞİRKET MARKASININ ESASLI UNSURLARININ nerede ise TAMAMINI İHTİVA EDECEK şekilde, “...” olarak oluşturulduğu, Müvekkil markasının tüm unsurlarını içerecek şekilde benzer telaffuz ile aynı mal ve hizmetler bakımından tescil için başvurusunun yapıldığı, bu şekli ile “...” markasının tescil edilmesi durumunda tüketiciler nezdinde bu marka ile müvekkil yan markasının karıştırılmasının, “...” markasının Müvekkil markası olduğu izlenimi edinileceğinin kaçınılmaz olduğu, bu hususun da davalı yana ekstra bir avantaj sağlayacağı, açıktır.

Davacının iddiasının ve yerel mahkeme kararının aksine “...” markası müvekkil şirket’in dağıtım ağında bulunan 10.000’i aşkın mağazada aktif olarak kullanılmakta ve bu markalı ürünler yoğun bir biçimde satılmaktadır...." denilerek kararın kaldırılması talep e istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ;Dava, davalı adına tescilli ... numaralı "..." ibareli markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl süreyle ciddi ve etkin bir şekilde kullanılmadığı iddiası ile açılan iptal davasıdır. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.HMK 355.

Maddeye göre yapılan incelemede, mahkemenin görevli olduğu, kesin yetki kuralına tabi bir dava olmadığı, zorunlu arabuluculuk konusunda dava şartı eksikliğinin bulunmadığı, taraf ehliyetlerinde bir eksiklik bulunmadığı, taraf teşkilinin sağlandığı , tarafların teminat yükümlülüklerinin bulunmadığı, vekaletnamelerin dosyada olduğu, davada hukuki yarar bulunduğu, hak düşürücü süre uygulanmasını gerektirir bir uyuşmazlığın bulunmadığı, derdestlik veya kesin hüküm bulunmadığı ,harcın dava değerine ve niteliğine nazaran doğru hesaplandığı,

gerekçeli karar ile hüküm fıkrası arasında çelişki bulunmadığı görülmüştür.Anayasa Mahkemesinin 14/12/2016 tarihli, 2016/148 Esas, 2016/189 Karar sayılı kararı ile 556 sayılı KHK'nın 14.maddesi iptal edildiğinden, iptal talebi yönünden dava konusuz kalmıştır.Mahkemece toplanan delillere göre davacının dava açmakta haklılığı kabul edilerek davalı yan yargılama harç ve giderlerinden ve ücreti vekaletten sorumlu tutulmuştur. İstinaf edilen husus bu husustur.

Yani davada taraflardan hangisinin haklı olduğu istinaf konusudur.Davalı yanın 2010 19023 numaralı "..." ibareli markasının 29 ve 30.sınıflar kapsamında tescilli olduğu. Davalı adına tescilli markanın 29. Sınıfta "El, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytiıı, zeytin ezmeleri. Sflt ve sttt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar.

Korutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler. Kuru yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı jgıda maddeleri (polen, proteinler, karbonhidratlar dahil). Patates cipsleri.ve 30.sınıfta "Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar.

Bal, an sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler. Mayalar, kabartma tozları; unlu maniullerin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububat (tahıl) ve mamülleri, Pekmez" tescillidir.

Davalının tescilden itibaren 5 yıllık süreçte 2010 yılından itibaren ilk marka kullanımının 2015 yılında 3 fatura ve 2016 e 2017 yıllarında da az sayıda faturada mal alımında kullanıldığı, ... markalı konserve balık ürünleri dışında markanın kullanılmadığı, davadan sonraki kullanımların dikkate alınmaması gerektiği, ilk beş yıla ait kullanımın belgelenmediği, dava öncesi 6. Ve 7. Yıllarda sınırlı nitelikte bir kullanımın olduğu, zira zincir market olması nedeni ile beklenin aslında daha yoğun bir kullanım olduğu, diğer sınıfta ve alt sınıflarda kullanımının bulunmadığı,

bu nedenle davacının davasının kabulüne karar verilmesinin yasal şartlarının bulunduğu, konusuz kalma nedeni ile esas hakkında hüküm kurulmadığı, yargılama gideri, harç ve ücreti vekaletten sorumluluğun eldeki delil durumuna göre davacı yararına doğru olarak hükmedildiği görülmekle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M