İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2022/1096 K.2022/1556

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türkiye'de tek yetkili satıcısı ve distribütörü olarak markasal kullanım haklarına sahip olduğu TPMK nezdinde ... tescilli numaralı ... ibareli, ... tescil numaralı ... ibareli, ... tescil numaralı ..., ... numaralı ... professional ibareli, ... numaralı ... ibareli ve "..." esas unsurlu markaların birebir aynısının ve ya ayırt edilemeyecek kadar benzerlerinin davalılar tarafından üretilip imal, ithal, ihraç edildiğini,

bu suretle davalıların tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini belirterek,davalılardan ... adına kayıtlı ... nolu ... esas unsurlu markanın ve ... ibareli markanın SMK 4,5,6,7,9,18,25md gereğince kötüniyetli tescil nedeni ile hükümsüzlüğüne, ... nolu ... esas unsurlu markanın ve ... ibareli markanın 3.kişilere devrinin tedbiren önlenmesine, davalılara ait adreste el koyma, toplama ve imhaya ilişkin tedbir kararı verilmesini, davalılardan ...'e ait internet siteleri ve linkleri belirtilen sitelerdeki kullanımlar yönünden internet adreslerine ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalılara ait ürünlerin gümrüklerde durdurulması,

el koyulması suretiyle tedbir kararı verilmesi talep etmiştir.

Davacı vekili 12/05/2022 tarihli dilekçesinde özetle; davalının heyette sektör bilirkişi bulunmaması şeklindeki itirazının yerinde olmadığını, nitekim ihtiyati tedbir için yaklaşık ispat koşulu sağlanmasının yeterli olduğunu, davalı kullanımlarının ... ibaresini bileşen olarak değil markasal olarak öne çıkarmak suretiyle yapıldığını, bu iki marka tescillinin SMK m.155 uyarınca tecavüze de engel olmadığını, Türkiye'nin ...'si yerli ...'si yerli ... ilk ve tek, gibi söylemlerin ...'yi markasal kullanarak haksız kazanç sağlamaya yönelik olduğunu ,

ürünün "aktif heksoz korele bileşik" içermesi halinde dahi bu durumun ... şeklindeki markaya tecavüzü haklı kılmadığını, ... ibaresinin 33 yılı aşkın süredir ... tarafından marka olarak kullanıldığı, uluslararası tescillerin de bulunduğu bu nedenle Türkiye'deki tescil dışında uluslararası sözleşmeler gereği de markasal olarak korunduğu beyan ederek tedbir talebinin kabulünü talep etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili; tedbir talebine itiraz dilekçesinde özetle; dava şartları haiz olmadığı gerekçesiyle aktif dava ehliyetinin bakımından davanın usulden reddi gerektiğini, dava dilekçesi ekindeki distribütörlük sözleşmesi ve ...

Ltd tarafından müvekkile dava açma yetkisi verildiğini gösterir belge" isimli evrağın davacıya hükümsüzlük davası açma için herhangi bir yetki vermediğini, ... şirketine dav nın neden yöneltildiğinin anlaşılamadığını, ... ibaresinin SMK 5.md gerğince asli unusr oalrak markalaştırılamayacağını, bu yönde hükümsüzlük dava hakkının saklı olduğunu ve ikame edilecek davanın bildirileceğini, ... ibraesinin tıpkı D vitamini, B12, C Vitamini, Collagen gibi kimsenin inhisarına bırakılamayacak bir ibre olup etken maddenin başı sonuna ayırt edici kelime şekil unsurları eklenerek yapılan kullanımların yasal mevzuata uygun olacağını,

... (...) bazı basidiomycetes türlerindenm ekstrakte eldilen doğal bir madde olduğunu, açığa çıkan ürünün etken maddesini ifade ettiğini, doktor vr eczacı gibi sağlık profesyonellerine hitap ettiğini, 1989 da Tokyo Üniversitesi tarafından patent alındığını, sürenün dolmasıyla 2009 yılında DÜnya çağında pek çok üreticinin üretip ... ibaresini içermek suretiyle satışa sunduğunu, tedbir talepleri yönünden yaklaşık ispat koşullarının sağlanamadığını belirterek, tüm tedbir ve dava taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince ; "... Tüm dosya kapsamı, sunulan bilirkişi raporu, yaklaşık ispat şartı dikkate alınarak talebe konu tedbir yönünden yasal şartların oluşmadığı, bilirkişi raporu alınmış ise de heyet içeresinde farmakalog bilirkişisinin bulunmadığı, raporun bu hali ile eksiklikleri karşılamadığı, talebin yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle tedbir talebinin bu aşamada reddine..." karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde dava dilekçesini tekrarlayarak; tedbir kararı verilmesi için yaklaşık ispat şartının yerine getirilmesinin yeterli olduğunu, Bilirkişi raporunda davaya dayanak markalar ile davalı kullanımlarının yüksek derecede benzer olduğu, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu,

marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluştuğu yönünde görüş bildirildiğini, Mahkemenin farmakolog bilirkişiye dosyayı tevdi etmeden ya da heyete farmakolog bilirkişi ekleyerek ek rapor almadan doğrudan ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermesinin yerinde olmadığını, Raporda dikkat düzeyi yüksek tüketiciler tarafından dahi markaların karıştırılmasının mümkün olduğunun ifade edildiğini, yaklaşık ispatın oluştuğunu, sonraki tarihli markanın SMK 155 md gereğince dikkate alınmaması gerektiğini, Önceki tarihli marka sahibinin marka ibaresinin birebir kullanıldığının da bilişim bilirkişisi tarafından tespit edildiğini,

marka hukuk bakımından iltibas oluştuğunun belirtildiğini, davalının kullanımlarının devam ettiğini, mahkemenin sektör bilirkişisine dosyayı tevdi etmeden talebin reddine karar vermesinin yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasına, tedbir talebinin kabulüne karar verilmesini, olmadığı takdirde yerel mahkemece ek rapor alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME

*Dava dışı ...

Ltd şirketinin ... ibareli 1, 5, 29 sınıfta tescilli en eskisi 23.06.2008 tescil tarihli markaları dosyada mevcuttur. *Davacının ... ibareli markası mevcut olmayıp davacı ... şirketinin distribütörü olarak ... markalı ürünlerin Türkiye'de satış ve pazarlamasında münhasır yetkili olduğuna ilişkin 01.06.2021 tarihli sözleşme örneği sunmuştur. *... nolu ... marka 5 nolu emtia sınıfında 16.03.2021 tarihinde davalılardan ... şirketi adına tescillidir. *Marka vekili bilirkişi ... ile bilişim uzmanı bilirkişi ...

12.04.2022 T raporunda özetle.

Davalının ... ibaresinin ürünlerin ihtiva ettiği etken maddenin (...) isminden geldiği , shiitake mantarından fermantasyon yolu ile tanımlanmış bir yöntem ile elde edilen alfa-glukan beta-glukanve polisakkaritlerden oluşan doğal bir bileşik olduğu, Türkiye dahil dünyanın farklı yerlerinde farklı kişi ve firmalar tarafından ... üretildiği, bu nedenle zayıf marka olduğu, tek başına kimsenin tekeline bırakılamayacağı şeklindeki iddiaların sektör bilirkişisi ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, -www...com sitesinin içerik sağlayıcısının ...

AŞ olduğu, web siteisnde ... ibarelii ürünler bulunduğu, İnstagram hesabında .../... ibareleri ve görsellerinin kullanıldığını, Www...co, ...com, ...com, ...com, ...com, ...com sitelerindeki linklerin güncel olarak yayında olduğu,

... ürünlerinin aktif satışının yapıldığını, İşyerlerinin belirtilen adreslerinde yapılan incelemede ürün veya kullanım bulunmadığını,Davalının internetteki kullanımları ve sunulan örnekler karşılaştırıldığında kullanımın yüksek derecede benzer olduğunu, davalı kullanımlarının ... markalarının tescilli olduğu 5 nolu emtia sınıfında "tıbbi amaçlı olmayan tamamlayıcı gıda maddeleri" kapsamında olduğunu, tüketicinin karıştırma ihtimalinin bulunduğunu, tüketicinin dikkat düzeyinin günlük mallara oranla daha yüksek olmasının dahi varılan sonucu değiştirmeyeceğini,

davacı ve davalının faaliyet alanları ve fiili kullanımlarının davalıların ... ... ibareli kullanımlarının davacı aleyhine marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu yönünde görüş belirtmişlerdir. *Mahkemenin 03.03.2022 Tarihli ara kararında; ihtiyati tedbir talebinin takdiren 5.000,00 TL (beşbintürklirası) nakdi teminat veya aynı miktarda kesin ve süresiz banka teminat mektubu ibrazı şartıyla kısmen kabulü ile, Davalılardan ...

Anonim Şirketi adına kayıtlı, davaya konu ... tescil numaralı markanın dava sonuçlanıncaya kadar 3.kişilere devir ve temlikinin ihtiyati tedbiren önlenmesine şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, markanın hükümsüzlüğü, markaya tecavüz ve haksız rekabetin meni tespiti istemlerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince 12.05.2022 Tarihli ara karar ile davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. 12.05.2002 Tarihli ara karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Somut uyuşmazlıkta; ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş ise de, bilirkişi heyetinde farmakolog bilirkişi bulunmadığı, davalının savunmasına konu hususlar yönünden de bilirkişi heyeti tarafından değerlendirme yapılmayarak bu hususun sektör bilirkişisi ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin raporda açıkça belirtildiği,

ihtiyati tedbir istemine konu markanın bulunduğu ürünlerin 5 nolu emtia sınıfında "tıbbi amaçlı olmayan tamamlayıcı gıda maddeleri" kapsamında olduğu dikkate alındığında mahkemece bilirkişi heyetine farmakolog bilirkişi eklenerek ihtiyati tedbir isteminin ve itirazın değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile istemin reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin 12.05.2022 Tarihli ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin ara kararının kaldırılmasına, farmakolog bilirkişi ile birlikte değerlendirme yapılması için bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak ihtiyati tedbir isteminin değerlendirilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.