İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2022/1188 K.2024/804

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... 1992 yılından bu yana geleceğin sağlık hizmeti standartlarını belirleme yolunda ilerlediğini, ... AŞ olarak sağlık sektöründe hizmet vermeye başladıklarını, müvekkil şirket grubu halinde faaliyet gösteren bir çok firmadan oluştuğunu, 1999 yılından itibaren ...

Hastanesi ile sağlık sektörüne hizmet vermeye başladığını 18.10.2004 tarihli yönetim kurulu kararı ile hayat olan hastane ismini ... olarak değiştirdiğini, 1995 yılından itibaren ...

Hastanesi adlı sağlık sektöründe hizmet verdiği hastane adını 11.10.2004 tarihli YK kararı ile ... olarak değiştiğini, bunun üzerine söz konusu değişikliğin işletme adı olarak tescil edildiğini, 2004 yılından bu yana kesintisiz ve aralıksız bir şekilde ... ibaresinin hizmet verdiğini, yine 09.03.2005 yılında özel diyaliz merkezi açılma izni belgesinde diyaliz Merkezini ... diyaliz merkezi olarak yazıldığını, bugün iş süreçlerine etkin bir şekilde sürdürebilmesi için müvekkil şirket ünvanı ...

AŞ ünvanı altında toplandığını 2004 yılından bu yana ... ibaresi ile 13 hastane sağlığın her alanında ve bir çok ilde bulunduğunu, vekil ... ibareli ve esas unsuru markaların orijinal ve özgün olduğunu, yaptığı yatırım harcadığı sermaye ve emek ile kazandığını ... ibareli markalar yönünden tescil ve koruma bakımından öncelik hakkına sahip olduğunu ancak davalı yan müvekkilin marka olarak medicana ibaresini adına tescil ettirmemesinden yararlanarak söz konusu markayı haksız ve hukuka aykırı surette adını tescil ettirerek söz konusu markayı müvekkilin kendi adına tescil ettirmesini önüne geçmeye çalıştığını,

müvekkil şirket iş bu markanın tescilinden 2004 yılından beri tescilsiz bir şekilde kullandığını, ... ibareli markanın Türk Patent nezdinde tescil ettirmek için müracaat ettiğinde söz konusu markanın davalı yan adına tescil edildiğini öğrendiğini, internette ... yazıldığında sadece müvekkil şirket haberleri çıktığını, bilindiği üzere marka sicile kayıt edilmesi ile birlikte kullanmaya başlamışsa bu halde tescilinin kurucu etkisinden bahsedildiğini, bunun istisnasının 6. madde ile getirildiğini buna göre markanın eskiye dayalı öncelikle kullanıcısı o markanın gerçek hak sahibi olduğunu,

bir markayı ihdas ve istimal eden kimse o markanın gerçek hak sahibi olduğunu ve açıklayıcı etkiye sahip tescile karşı üstün ve öncelikle hak sağladığını marka tescilden önce kullanılması halinde sicile kaydedilmesi açıklayıcı nitelikte olduğunu buna karşılık eskiye dayalı hak sahibinin olabilmesi için bu kullanımın markasal nitelikli olması gerekli olmadığını, davacı adına tescilli şekil markaları ile davalıya ait markanın SMK mad.5/1-c ve 6/1 açısından karıştırılma ihtimali olduğu,

davaya konu dava tescilli markaların tescilli olduğu emtialarda SMK'da ciddi kullanım olarak kabul edilen şekilde kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesini, davalı yan tamamen kötü niyetli bir şekilde müvekkil şirket tarafından uzun yıllardan beri tescilli tescilsiz bir şekilde kullanılarak ayırt edicilik kazandırılan markalarının aynısını ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlerini müvekkil tarafından kullanılan 44. Sınıf veya türdeş emtialarda kendi adına tescil ettirdiğini,

müvekkil markasının sektörün yaygın bilinirliği ortak ibarelerin güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olması da davaya konu markaları müvekkil markalarıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer kıldığını müvekkil şirket markaları ile davalı yan markalarının tescilli olduğu,

emtiaların aynı veya türdeş olduğunu tüketicilerin markaların farklı firmalara ait olduğunu anlayabilmeleri mümkün olmadığını kaldı ki müvekkil şirket markasının toplumda ulaştığı bilinirlik her iki firmanın aynı sektörde faaliyet göstermesi ve aralarında bir dönem ticari ilişkinin olduğu hususu dikkate alındığında müvekkilin markaların aynısını davalı arasında kötü niyetli bir şekilde tescil edilmesi nedeniyle tüketicinin her iki markasını ticari ve fiili bağlantı kurabileceğini açık olduğunu,

davalının sayısız marka oluşturabilme imkanı varken müvekkile ait markalarını kullanarak iş bu markanın gerçek hak sahibiymişçesine tüketiciler nezdinde Markalar arası bağlantı kurulmasını sağlayarak haksız yararlanmaya ve haksız kazanç temin niyetin açık göstergesi olduğunu belirterek; ..., ..., ..., ..., ..., ... başvuru nolu markaların hükümsüzlüğünü, ..., ..., ..., ..., ..., ... başvuru nolu markaların tıbbi hizmetler alanında kullanmama nedeniyle iptalini talep etmiştir.Mahkemenin tefrik kararına istinaden; iş bu davada dava konusu ... numaralı ... markasıdır.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Dava konusu markanın ...., ... markasının 44 nolu tıbbi hizmetler sınıfında kullanımı ile ilgili haklarının çok uzun yıllardan beri müvekkili şirketine ait olduğunu, bu bağlamda dava konusu ... ibaresinin ... markasını koruma ve kötü amaçlı tescil başvurularını önleme amaçlı olarak tescil edilen bir marka olduğunu, ... ibaresi ...

Başvuru/Tescil no” su ile 29.06.2006 tarihinden beri, Müvekkili şirket adına 5, 10 ve 44 no'lu sınıflar için buna ilave olarak, ... ve ... başvuru/tescil noları ile yine 44 nolu TIBBİ HİZMETLER sınıfı için müvekkili şirket adına kayıtlıdır ve ... markası uzun yıllardır, ..., ...” da ... Caddesi ...

Altı'nda faaliyet gösteren ... ismi ile faaliyet gösteren sağlık kuruluşunda fiilen kullanıldığını, ayrıca müvekkilinin TPE nezdindeki ilk ... marka tescil başvurusu 04.11.2004 tarihli olup ... nolu olduğunu, markanın sahibi Müvekkil Şirket ile aynı grup şirketleri arasında yer alan ...

A.Ş. arasında imzalanan inhisari olmayan lisans sözleşmesi kapsamında olup, adı geçen şirketin bu yöndeki 16.03.2012 tarih ve 103 sayılı Yönetim Kurulu kararı, 30.03.2012 gün ve 8038 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 316 ancı sayfasında da tescil ve ilan edildiğini, bu kullanımın. İstanbul İl Sağlık Müdürlüğünün; sağlık kurumları-özel tanı ve tedavi merkezleri-özel tıp merkezleri ... medicana tıp merkezi linkinde de açıkça yer almaktadır.

Ayrıca kullanıma ilişkin bilgileri ve belgeler Sayım Mahkemeye sunulacağını. (... Tıp Merkezi Uygunluk Belgesi, Müvekkili Şirket tarafından ... A.Ş.'ye kesilen marka kullanım bedeli faturaları, Fizik Tedavi Ünitesi Ruhsat Belgesi, ... Merkezi Mesul Müdürlük Belgesi, Radyoloji Ünitesi Ruhsat Belgesi, Tıbbi laboratuvar Çalışma Belgesi, Vergi Kayıtları) Hatta takip eden dönemde, daha önce adı ...

Hastanesi olan hastane Müvekkili Şirket tarafından devralınmış ve bu hastanenin işletme adı da ... olarak ruhsata bağlandığını, marka sahibinin izni ile kullanılması da açıkça ciddi kullanım olarak kabul edildiğini, müvekkilimizin, Davacının geliştirdiğini ve bilinir hale getirdiğini iddia ettiği medicana markasını kötü niyetli olarak tescil ettirerek menfaat temin etmeye ihtiyacı olmadığını, Müvekkili medicana markası ile ilgili ilk tescil başvurusunu 2004 senesinde yaptığını, daha sonrasında da kendi adına tescil ettirmiş olduğu bu markayı fiilen kullandığını, davacının önceye dayalı bir kullanım hakkının bulunmadığı,

medicana markasının müvekkili tarafından fiilen kullanıldığı ve SMK md. 9 da öngörülen beş yıllık süre boyunca kullanmama şeklinde bir durumun kesinlikle söz konusu olmadığını belirterek. Hükümsüzlüğüne karar verilmesi talep edilen ... tescil nolu ... markasının koruyucu marka olduğu dikkate alınarak, asıl marka ...'nın da halen kullanılmakta olma nedeniyle, davacının haksız ve mesnetsiz iddialarla açtığı iş bu marka hükümsüzlüğü davasının reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, 2-Hükümsüzlük talebi yönünden davanın REDDİNE, 3-Kullanılmama nedeniyle iptal yönünden davanın KABULÜ ile, davalı adına tescilli ... numaralı ... ibareli markanın tescilli olduğu 44. Sınıflar bakımından kullanılmama nedeniyle iptaline " Şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf isteminde; dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla açtıkları davada taleplerin yığılmasının söz konusu olduğunu, Mahkemece davalıya ait markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesinin yerinde olduğunu, ancak hükümsüzlük davasının reddine dair verilen karara karşı istinaf yoluna başvurduklarını, Müvekkilinin "..." markası üzerinde "Tıbbi hizmetler" için tescilsiz kullanım nedeniyle öncelik hakkının bulunduğuna dair taraflar arasında görülen başka bir davada Yargıtay 11. HD'nin 2016/596 Esas, 2016/3361 Karar sayılı ilamı ile karar verildiğini,

iki taraf ve Mahkeme için de bağlayıcı olan kesin hükme rağmen Mahkemece müvekkilinin "..." markası üzerinde öncelik hakkının bulunmadığına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin tıbbi hizmetler için markayı tescilsiz olarak kullanmak suretiyle davalının marka tescilinden önce 2004 yılından bu yana kullandığını ve markaya ayırt edicilik sağladığını,Davalının daha önce 2002 yılında tescil ettirdiği "..." markasının "..." markası ile benzer olmaması nedeniyle davalıya davaya konu markayla ilgili üstün hak sağlamayacağını,

Mahkemece davalıya ait "..." veya "..." esas unsurlu markalarla ilgili birlikte açılan hükümsüzlük ve iptal davalarının ayrılmasına karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, bu durumun pek çok yazışma, masraf ve birbirleri ile çelişkili bilirkişi raporları düzenlenmesine neden olduğunu, davanın çözümü için tüm bu markalarla ilgili incelemenin birlikte yapılması gerektiğini,

Mahkemece tüm davalarda birbirinin aynı gerekçelerle aynı kararların verildiğini,Mahkemece diğer davalarda alınan bilirkişi raporları ile bu dosyada alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini,Müvekkilinin davalının marka tescillerine en başından itibaren itiraz ettiğini, taraflar arasında 2006 yılından bu yana bu konuda pek çok dava görüldüğünü, müvekkilinin davalının marka tescillerine sessiz kaldığı gerekçesinin yerinde olmadığını, 2006 yılındaki davanın Y.11HD' nin karar düzeltme kararı ile 2020 de kesinleştiğini, böylelikle davalının en eski tarihli ... markasının mahkeme kararı ile hükümsüz kılındığını,

müvekkili tarafından hiç zaman kaybedilmeden dava açıldığını, dava tarihi itibarı ile ise ilgili davanın derdest olduğunu, davalı yanca tescil başvurusu yapılan her türlü karara tescil aşamasında itiraz edildiğini, sessiz kalma durumunun söz konusu olmadığını, davalının ... markasını tescil ettirip koruma markalarını da yöne kötüniyetle markayı depolamak ve müvekkilinin kendi adına tescilini önlemek için tescil ettirdiğini, kötüniyetin ispat edilemediği gerekçesinin yerinde olmadığını, davalının markaları kullanmadığının da tespit edildiğini, Mahkemenin rapora aykırı karar verdiğini ancak nedeninin yeterince gerekçelendirilmediğini,

Davalının taraflar arasındaki bu davalar devam ederken "..." markasını kendi adına tescil ettirmeye devam ettiğini, davaya konu markayı da yalnızca "..." markasını korumak amacıyla tescil ettirdiklerini açıkça bildirdikleri, buna rağmen davalının marka tescillerinin kötüniyetli olmadığının kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Davalı tarafça sunulan mahkeme kararında açıkça "..." markasının ... ibareli markaların tescili bakımından davalıya öncelik hakkı sağlamayacağının belirtildiğini, (Ankara 4.FSHH'nin 2007/4, 2011/312 karar sayılı, 26.09.2011 Tarihli kararı) Mahkeme kararının kendi içinde çelişkili olduğu,

davalıya ait "..." markası ile müvekkiline ait "..." markasının birbirleri ile benzer olmadıklarını, Mahkemece de "..." kökeninden türeyen markaların zayıf marka oldukları ve "..." gibi ekler eklenerek, ufak değişikliklerle markaların farklılaşacağı kabul edilmesine rağmen.. "..." markasının "..." ve "..." markalarının tesciline temel olabileceğinin kabul edilmesinin çelişkili olduğunu,Davalının aynı ayırt edilemeyecek derecede benzer olan birbiri ile aynı amaçla tescil edilmiş ..., ..., ...

VE ... ibareli markalar için dava açıldığını, ilgili davalarda markaların iptal eidldiğini, Davalıya ait davaya konu markanın müvekkili adına 2004 yılından bu yana tescilli olan ve tescilsiz kullanım nedeniyle öncelik hakkına sahip olduğu "..." markası ile iltibasa neden olacak derecede benzer olduğunu, hükümsüzlük koşullarının mevcut olmasına rağmen hükümsüzlük davasının reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALININ İSTİNAFI

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; "..." markasının müvekkili adına tıbbi hizmetler de dahil olmak üzere ... tescil numarası ile 29/06/2006 tarihinden bu yana tescilli olduğunu, ayrıca ... adının uzun yıllardır müvekkili tarafından kullanıldığını, 2014 tarihinde müvekkiline ait ...'nin adının ...

Hastanesi olarak değiştirildiğini,"..." markasının Mahkemece de kabul edildiği gibi uzun süredir müvekkili tarafından kullanıldığını, dava konusu markanın da müvekkiline ait "..." markasını korumak amacıyla tescil ettirildiğini, İstanbul 2. FSHHM'nin 2019/402 Esas sayılı davasında müvekkiline ait "..." markasıyla ilgili bilirkişi raporunda "..." markası için "..." ibaresinin "Medicana" ibaresi ile benzerliği açısından madde 9 bağlamında markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması olduğuna dair görüş bildirildiğini belirterek, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına,

dosyanın Mahkemesine gönderilmesine veya yeniden yargılama yapılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME -Mahkemenin tefrik kararına istinaden iş bu davada hükümsüzlük ve iptal talebine konu marka, davalı adına TPMK nezdinde tescilli ... ... markası olup marka 22.07.2005 tarihinden itibaren 44.sınıfta 13.06.2006 tarihinde sicile tescil edilmiştir.

Tescil sınıfı: "Tıbbi hizmetler: Tıbbi yardım hizmetleri, hastane hizmetleri, tıbbi klinik hizmetleri, kan bankası hizmetleri, diş hekimliği hizmetleri, hemşirelik (tıbbi) hizmetleri, optik hizmetler, fizik tedavi hizmetleri, tıbbi amaçlı masaj hizmetleri, ilaç önerme, eczacılık hizmetleri, psikologlara ait hizmetler,Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler: Bahçevanlık hizmetleri, bahçe bakım hizmetleri, çim bakım hizmetleri, bitki bakım hizmetleri, ağaç dikim hizmetleri, bitki tedavi hizmetleri, tarımsal ilaçlama hizmetleri, tarımsal kimyasalların ve gübrelerin hava ve yerden serpilmesi hizmetleri,

tarım aletlerinin kiralanması hizmetleri...Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler: Veterinerlik hizmetleri hayvan yetiştirme hizmetleri, hayvanların bakım ve temizlik hizmetleri, evcil hayvanların bakım ve temizlik hizmetleri...Güzellik bakımı hizmetleri: Türk hamamı hizmetleri, güzellik salonu hizmetleri, masaj hizmetleri, kuaför salonları hizmetleri, manikür hizmetleri..." alt sınıflarını kapsamaktadır.

TPMK kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda; davalıya ait 22/07/2005 başvuru tarihli, ... numaralı "...", 22/07/2005 başvuru tarihli, ... numaralı "...", 06/07/2006 başvuru tarihli, ... numaralı "...", 06/07/2006 başvuru tarihli, ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "..." markalarının da 44. sınıfta tescilli oldukları tespit edilmiştir. ... numaralı "... " markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), 17.09.2004 başvuru tarihi ile 22.01.2007 de (10.sınıfta cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet ve cihazlar, enjeksiyon iğneleri, cerrahi dikiş iplikleri,

suni solunum cihazları, tıbbi amaçlı radyolojik cihazlar vb emtialarını kapsar şekilde) tescil olduğu ... numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), 10.sınıfta cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet ve cihazlar, enjeksiyon iğneleri, cerrahi dikiş iplikleri, suni solunum cihazları, tıbbi amaçlı radyolojik cihazlar vb emtialarını kapsar şekilde) 17.09.2004 başvuru tarihi ile 15.01.2007 de tescil edildiği,

... numaralı " ..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), 10.sınıfta cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet ve cihazlar, enjeksiyon iğneleri, cerrahi dikiş iplikleri, suni solunum cihazları, tıbbi amaçlı radyolojik cihazlar vb emtialarını kapsar şekilde) 17.09.2004 başvuru tarihi ile 15.01.2007 de tescil edildiği,

... numaralı "..." markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), 10.sınıfta cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet ve cihazlar, enjeksiyon iğneleri, cerrahi dikiş iplikleri, suni solunum cihazları, tıbbi amaçlı radyolojik cihazlar vb emtialarını kapsar şekilde) 17.09.2004 başvuru tarihi ile 22.01.2007 de tescil edildiği, ... numaralı "... +Şekil" markasının 05, 10 ve 44. sınıflarda (Tıbbi hizmetler hariç), 02.02.2005 BAŞVURU TARİHİ İLE 15.01.2007 de tescil edildiği,

( 10.sınıfta cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet ve cihazlar, enjeksiyon iğneleri, cerrahi dikiş iplikleri, suni solunum cihazları, tıbbi amaçlı radyolojik cihazlar vb emtialarını kapsar şekilde) ... numaralı "...+Şekil" markasının 44. Sınıfta "Güzellik bakım hizmetleri. Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetler" için davacı şirket adına tescilli oldukları tespit edilmiştir.

04.01.2008 başvuru , 13.05.2009 tescil tarihlidir.-Davacı şirkete ait ticaret sicil kaydıyla ilgili ticaret sicil kaydı ve dosyaya sunulan ticaret sicil gazete örnekleri incelendiğinde; davacı şirketin 08.10.2004 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile "Hayat" olan Hastane ismini 01.11.2004 tarihinden itibaren Medicana Hospitals Çamlıca olarak değiştirilmesine ve TTK 55.md.ne göre işletme adı olarak tesciline karar verildiği ve tescil edildiği, 09.03.2005 tarihli Sağlık Bakanlığı tarafından davacı şirket adına düzenlenen özel Diyaliz Merkezi Açılma İzni Belgesinde; diyaliz merkezinin "..." olarak yazıldığı,

"..." ibaresinin hastane adı olarak kullanıldığı anlaşılmıştır.-İlk derece mahkemesince marka vekili ..., mali müşavir feridun köklü ve bilgisayar mühendisi ... oluşan heyetten alınan bilirkişi raporunda; https: //www...com.tr/ Adlı İnternet Sitesinin Sahiplik Bilgisi Sorgulamasında Domain ismini tescil ettirenin “...

SAĞLIK HİZMETLERİ” olarak gösterildiği tespit edildiği, Söz konusu sitenin alan adının 22/10/2004 tarihinde tescil ettirildiği, tescil süresinin 21/10/2025 tarihinde dolacağı, Davacı tarafından hükümsüzlüğü ve iptali istenen ... - başvuru nolu “...” ibareli marka incelendiğinde anlam ve ibare olarak davacının önceki tarihli markalarından farklı olduğu ve ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali bulunmadığı,

Davalının “...” ibaresi kullanımının davacının tescilli “...” ibaresinden farklılaşmış olmasıyla kötü niyetten bahsedilemeyeceği, 9. Maddedeki sayılan kullanım olarak kabul edilen “markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması” açısından “...” ibaresinin “...” ibaresi ile karşılaştırıldığında bütünü itibariyle biçim ve anlam açısından farklılaştığından ve mali ve bilişim yönünden yapılan inceleme ve dosyada görüldüğü üzere davalı tarafından “...” ibaresinin kullanıldığı yönünde bir delil bulunmadığından iptalinin mümkün olduğuna yönelik görüş ve kanaatlere varıldığı.

Bilgisayar mühendisi yapmış olduğu incelemede; www.google.com isimli arama motorunda “...” ibaresi ile yaptırılan aramada tek bir sayfada toplam 21.800 adet sonuca ulaşıldığı, ulaşılan sonuçlarda ... ibaresini davacı ve davalının kullanımına yönelik herhangi bir sonuca ulaşılamadığı tespit edildiği, Mali bilirkişi olarak yapılan inceleme neticesinde. Davalı ...

A.Ş. nin dava konusu “...” markasını kullandığına dair resmi evrakları üzerinde herhangi bir veriye rastlanmadığı, Davalı vekili ile yapılan görüşmede "..." markası “...” markasını korumak için tescil edilmiş bir alt markasıdır. “...” markası herhangi bir resmi evrakata kulanılmamaktadır, şeklinde açıklamada bulunduğunu, “...” adlı markanın grup şirketler içerisinde yer alan dava dışı ... tarafından liste halinde verilen faturaların üzerinde kullanıldığına dair raporunu sunuşlar, ek raporda kök rapordaki görüşlerini sürdürmüşlerdir.

GEREKÇE Davacı, ... markası yönünden önceye dayalı üstün hak, benzerlik, kötüniyet iddiası ile 2005 30492 numaralı ... markasının hükümsüzlüğünü ve kullanmama nedeni ile markanın iptalini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince davacının hükümsüzlük davasının reddine, iptal davasının kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili tefrik kararlarının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de.

Mahkemece tefrik edilen davaların ayrı ayrı karara bağlandığı, bu aşamada yalnızca bu sebeple ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasının usul ekonomisine uygun olmayacağı, diğer markalarla ilgili tescil kayıtlarının bu davada da delil olarak dikkate alınabileceği kanaatine varılmakla, davacı vekilinin buna ilişkin istinaf istemi kabul edilmemiş, Dairemize tevzi olunan 5 adet dosya ise birlikte incelenerek heyetimizce değerlendirme yapılmıştır.

Mahkemece sessiz kalma yolu ile hak kaybı olduğu kabul edilmiş ise de; davacı ile davalı şirket arasında ilk olarak 2006 yılında “...” markasıyla ilgili uyuşmazlık başladığı, TPMK tarafından verilen YİDK kararlarının iptali için davalar açıldığı, daha sonraki yıllarda da taraflar arasında benzer davaların açıldığı ve sonuçlandırıldığı, dava konusu markanın da ... markası olup taraflar arasında ... markası yönünden uyuşmazlık oluştuğunun sabit olduğu dikkate alındığında SMK’nun 25/6. maddesindeki sessiz kalma nedeniyle hak kaybından söz edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

Davalı adına tescilli “...” markası ile davacı markasının kelime unsurlarının birebir aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadıkları, bu nedenle SMK’nun 5/1-ç maddesindeki hükümsüzlük koşulları oluşmadığı kanaatine varılmakla bu yöndeki isteminin reddi yerinde görülmüştür.Davacının üstün hak iddiasına ilişkin istinaf istemi incelendiğinde.

İstanbul Anadolu 1.FSHHM'nin 2016/95Esas, 2017/10 Karar sayılı ilamda, davalı şirket adına TPE nezdinde tescilli ... tescil nolu "..." markasının ... ibaresi yönünden davacının “tıbbi hizmetler” için öncelik hakkına sahip olduğu gerekçesi ile hükümsüzlüğüne karar verildiği,

kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği, dosyadaki mevut delil durumuna göre de davacının ... markası yönünden "tıbbi hizmetler" yönünden öncelik hakkına sahip olduğu dikkate alındığında mahkemenin aksi yöndeki kabulü yerinde görülmemiş, davacının bu yöndeki istinaf isteminin kabulü gerekmiştir.Davacının "tıbbi hizmetler" yönünden öncelik hakkına sahip olduğu "..." markası ile davalının 44. sınıfta tescilli "..." markası karşılaştırıldığında; davalının markasında yer alan “...” ibaresinin davacı markalarında "..." olarak yer aldığı,

davalının markasının kelime markası olup "..." İbaresinin ön kısmında "..." ibaresinin eklendiği görülmektedir.

Sağlık alanında ... ibaresi zayıf marka kabul edilebilecek ise de; davalının markasında ... ibaresinin değil, davacının markasında yer alan ... ibaresinin aynen yer aldığı, bu durumda; davacının davaya konu markanın tescil tarihinden önce tescilsiz kullanım nedeniyle "Tıbbi hizmetler" için hak elde ettiği "..." markası ile dava konusu "..." markasının benzer oldukları, davalı markasını gören ortalama tüketicinin bu markanın davacıya ait seri markalardan birisi olduğunu zannederek, iki işletme arasında bağlantı kurabileceğini kabul etmek gerektiği, davalının “...” markasını tescilli olduğu 44. sınıftaki “Tıbbi hizmetler” için SMK’nun 6/1, 6/3.

Maddesindeki hükümsüzlük koşullarının oluştuğu anlaşılmaktadır.Taraf markaları benzer olmakla birlikte 44.sınıfta yer alan "tarım bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetler", "veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler" ve "güzellik bakım hizmetleri" yönünden davacının 2004 yılında tescil edilmiş ve 44. sınıftaki aynı hizmetleri de içeren ... numaralı "... ", ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "..." ve ... numaralı "... +Şekil" markalarının tescilli olmaları nedeniyle davalının markasının 44. sınıfta tescilli olduğu “Güzellik bakım hizmetleri.

Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetler.” için de SMK’nun 6/1. maddesindeki hükümsüzlük koşulunun mevcut olduğu kanaatine varılmıştır.

Davacı ...numaralı ... markası yönünden tescilin kötüniyetli olduğunu ileri sürmüş ise de; markanın başvuru tarihinin 22/07/2005, davalının hükümsüzlüğüne karar verilen ... markasının başvuru tarihinin ise 29/06/2006 olduğu, davacının 2004'ten beri markayı kullandığını ileri sürdüğü, kötüniyetin marka başvuru tarihine göre değerlendirilmesi gerektiği, marka başvuru tarihi itibarı ile davalının kötüniyetli olduğunun söylenemeyeceği dikkate alınarak bu yöndeki istemin reddi gerekmiştir.Davalı vekilinin markanın iptaline ilişkin istinaf istemi incelendiğinde;

"..." markasının tescilli olduğu mal ve hizmetlerde kullanıldığını kanıtlayan bir belge sunulmadığının bilirkişi raporu ile sabit olduğu, ispat yükünün davalıya ait olduğu, davalının dava konusu markanın “...” markasının korunması için tescil edildiği ve hiç kullanılmadığını ifade ettiği, “...” markasının davalı tarafça 44. sınıftaki kullanılmış olması halinde dahi davaya konu “...” markasının da kullanıldığının kabul edilemeyeceği,

SMK’nun 9/1-a maddesinde açıklanan markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması niteliğinde kullanım olmadığı dikkate alındığında Mahkemenin dava tarihi itibarı ile davalıya ait markanın kullanmama nedeniyle iptali koşullarının oluştuğuna dair kabulü yerinde görülmüştür.

Ancak; markanın hükümsüzlüğü koşulları oluştuğundan markanın kullanmama nedeni ile iptali istemi konusuz kalacağından bu istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.Açıklanan nedenle davalının istinafının esastan reddine, davacının istinafının kısmen kabulüne, davalı adına tescilli ... numaralı “...” markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, hükümsüzlük kararı geçmişe etkili olduğundan marka iptali davası konusuz kalacağından markanın iptal talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davacının her iki dava yönünden dava açmakta haklı olduğu anlaşıldığından,

tüm yargılama giderlerinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmiştir.