İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2022/1564 K.2022/1793

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin alacağının tahsili için Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını ,davalının borcu olmadığını iddia ederek takibe itiraz ettiğini, müvekkilinin davalı şirketin ... ...

İBAN nolu hesabına 07/09/2017 tarihinde 29.430,00 TL ve 1.900 TL olmak üzere toplam 31.300,00 TL para yatırdığını ,dekontların açıklama kısmına “şirkete borç verme-almak şartıyla ” yazıldığını, davalının takibe itiraz ettiği için takibin durduğun, davalının itirazın da haksız ve kötü niyetli olduğunu bu yüzden %20 den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, davalının borcunu ödediğine dair bir belge sunmadığını beyanla, itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, haksız itiraz nedeniyle %20 den aşağı olmamak şartıyla icra inkar kötü niyet tazminatına hükmedilmesini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir:

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının iddiasının müvekkili şirkete borç para verdiğine dayalı olduğunu , davalı müvekkilim şirketin TTK’ya göre tacir olduğunu , şirkete borç para verilmesi işleminin de ticari iş olduğunu ,TTK’nın 3. Ve 19 . maddeleri dikkate alındığında iş bu davanın ticaret mahkemesinde görülmesinin gerektiğini, davalı müvekkilinin adresinin Beylikdüzü olduğunu bu nedenle Bakırköy Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğunu, dosyanın Bakırköy Ticaret Mahkemelerine gönderilmesinin gerektiğini , TTK madde 5/A ya göre arabuluculuğun dava şartı olduğunu, davacının icra takibini Gaziosmanpaşa ...

İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile başlattığını, Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyasının Gaziosmanpaşa’daki dosyanın devamı olduğunu, itiraz tarihlerinin 10/11/2017 olduğunu, bu haliyle de 1 yıllık dava açma süresinin dolmuş olduğunu, ancak usule aykırı olarak taraflarına tekrardan ödeme emri gönderildiğini, bu ödeme emrine karşı da 09/02/2018 tarihinde itiraz ettiklerini, bu tarih dikkate alınsa dahi yine de 1 yıllık dava açma süresinin geçmiş olduğunu, hatta 2019 ocak ayında üçüncü bir ödeme emrinin daha gönderildiğini ve 08/01/2019 tarihinde de itirazda bulunduklarını, aynı zamanda alacak ve dava TTK ve BK na göre zamanaşımına uğradığını, bu nedenlerle süresinde açılmayan davanın reddinin gerektiğini,

ayrıca müvekkili şirkete gönderilen paranın dava dışı ...’ın davalı müvekkiline olan borcuna istinaden gönderildiğini , bu nedenle gönderilen paranın borç olma ihtimalinin bulunmadığını ,yetki ve görev itirazlarının kabul edilerek davanın görev ve /veya yetki hususundan reddine , öncelikle dosyanın yetkili Bakırköy Ticaret Mahkemelerine gönderilmesini, dava şartı arabuluculuk yoluna başvurulmadan açılmış davanın dava şartı yokluğundan reddini, bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılmayan davanın reddini ,davanın zamanaşımı ve diğer usuli itirazlarının dikkate alınarak reddini ,davanın esastan incelenmesi halinde esastan reddini,

icra inkar tazminatının reddini, davacının takip konusu alacağın %20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama harç ve giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24/02/2022 tarihli 2021/947 E. 2022/223 K. sayılı kararında ;“…5/A maddesi gereğince; bu kanunun 4. Maddesinde ve diğer konularda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartıdır. Somut olayda da talep bir alacağa ilişkindir ve konusu bir miktar paradır. Buna göre, davacı tarafın dava açılmadan önce veya görevsizlik kararından sonra mahkememize dosya tevdi edilmeden önce arabulucuya başvurmadığı anlaşıldığı” gerekçesiyle 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesi uyarınca arabuluculuk dava şartının yokluğu nedeniyle açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde ; iş bu davanın da ilk olarak Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığını , görevsizlik kararıyla Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiğini, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ilk celsede dava şartı yerine gelmediği gerekçesiyle davayı usulden reddettiğini, yargılama aşamasından karar aşamasına kadar bu eksikliğin giderilerek arabuluculuğa başvurulabileceğini , mahkemenin bu yönde bir süre vermeden, ilk celsede bu haklarını elinden aldığını beyanla Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/947 E. 2022/223 K. sayılı kararının ortadan kaldırılmasını,

karar kesinleşinceye kadar kararın icrasının durdurulması için tehir-i icra kararının verilmesini, masraflarla vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava , itirazın iptali davasıdır. Somut olayda , davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete borç para verdiğini, borcun ödenmemesi üzerine takip başlatıldığını ,davalının borcu olmadığını iddia ederek takibe itiraz ettiğini, takibin devamını sağlamak amacıyla da itirazın iptali davasını açtıklarını ifade etmiştir.

Davalı vekili de cevap dilekçesinde ; davacının iddiasının müvekkili şirkete borç para verdiğine dayalı olduğunu, müvekkili şirkete gönderilen paranın dava dışı ...’ın davalı müvekkiline olan borcuna istinaden gönderildiğini, bu nedenle gönderilen paranın borç olma ihtimalinin bulunmadığını ifade etmiştir.

TTK’ nun 5/A maddesi “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmünü içermektedir. Davada da talep bir alacağa ilişkin olup, konusunun bir miktar para olduğu dikkate alındığında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olduğu anlaşılmıştır.

Dava şartı olan arabuluculuğun nasıl uygulanacağı da Arabuluculuk Kanunu 18/A maddesinin ikinci fıkrasında şu şekilde belirtilmiştir: “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” Somut olayda dava açılmadan önce veya görevsizlik kararından sonra görevli mahkemeye dosya tevdi edilmeden önce dava şartı olan arabuluculuğa başvuru yapılmamış, görevli mahkemece de bu durum resen dikkate alınarak, ilk celsede dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Arabuluculuk Kanunu 18/A da ki düzenlemeye bakıldığında, arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapmaksızın davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.

İş bu nedenle mahkemenin dava şartı olan arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığını tespit etmesi halinde, süre vermeden davanın usulden reddine karar vermesi usul ve yasaya uygun olup, davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini gerektirmiştir.