İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2022/852 K.2022/1972

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin ,davalı şirket ve dava dışı ... A.Ş arasında çok taraflı Finansmaaş Sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmeye göre dava dışı ... A.Ş nin çalışanlarının maaşlarının müvekkili banka hesaplarına yatırılacağını, sözleşme gereği de ... A.Ş hesabına 20.000 TL ödeme yapıldığını, yine sözleşmeye göre sözleşmeye uyulmaması halinde 20.000 TL cezai şart öngörüldüğünü ancak davalının sözleşmeye uymadığını, dava dışı ... A.Ş'nin iflas ettiğini bunun üzerine davalı şirkete hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnameye itiraz edildiğini ve ödeme yapılmadığını beyanla Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapılan itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın öncelikle ... A.Ş'ye ihbarının gerektiğini, anılan şirketin iflas etmiş olmasının davanın tarafı olmasına engel olmadığını, müvekkilinin herhangi bir borcunun bulunmadığını, yapılan icra takibinde müvekkili şirketin herhangi bir şekilde borçlu sıfatının bulunmadığını, davacının davasını ispat etme zorunluluğunun bulunduğunu beyanla davanın reddini, talep etmiştir.

Bakırköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 20.02.2017 tarihli 2015/633 E. - 2017/137 K.sayılı kararıyla; cezai şart bedelinden % 50 oranında takdiren tenkisat yapılarak davanın kısmen kabul, kısmen reddine, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra dosyasında davalının 10.000 TL asıl alacak, 2.304,03 TL işlemiş faiz, 124,82 TL masraf olmak üzere 12.428,85 TL lik kısmına itirazın iptaline, takibin 10.000 TL asıl alacak, 2.304,03 TL işlemiş faiz , 124,82 TL masraf üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %20,28 faiz uygulanmasına, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin şartlar oluşmadığından reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dairemizin 20/03/2020 tarih ve 2017/4441 Esas 2020/730 Karar sayılı ilamı ile; "... yargılama sırasında davalı vekilinin rapora itirazında cezai şart miktarının fahiş olduğunu ve hakimin tenkis etmekle yükümlü olduğunun ileri sürüldüğü, ancak bu şekilde bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumu yönünden ayrıntılı bir inceleme yapılması ve kararlaştırılan cezai şartı ödemesinin ekonomik yönden mahvına sebep olup olmayacağının belirlenmesi gerektiği, dosya kapsamında cezai şartın davalının ekonomik mahvına neden olup olmayacağı konusunda davalı ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmadığı,

mahkemenin eksik inceleme ile ve dayanağını açıklamadan cezai şart miktarından %50 oranında indirim yapmasının yerinde olmadığı" gerekçesiyle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE, mahkeme kararının KALDIRILMASINA, dosyanın tenkis koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden, bilirkişi raporu alındıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE," karar verilmiştir.

MAHKEME KARARI

Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/03/2021 tarihli 2020/287 E. - 2021/K. sayılı kararıyla; "... Hükme esas alınan bilirkişi raporu ile güçlü bir özvarlık yapısına ve ayrıca ortaklar tarafından fonlanabilen firmada bu ölçüde bir ödemenin firmanın mahvına / batmasına neden olamayacağı tespit edilmiştir.

Hali ile sözleşme ile belirlenen 20.000,00 TL cezai şart miktarının, BK'nun 161/3 ncü maddesi "hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir” hükmü uyarınca cezai şart bedelinden % 50 oranında takdiren tenkisat yapıldığı" gerekçesiyle. "Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra dosyasında davalının 10.000 TL asıl alacak, 2.304,03 TL işlemiş faiz, 124,82 TL masraf olmak üzere 12.428,85 TL lik kısmına İTİRAZIN İPTALİNE, takibin 10.000 TL asıl alacak, 2.304,03 TL işlemiş faiz, 124,82 TL masraf üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %20,28 faiz UYGULANMASINA, Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin şartlar oluşmadığından REDDİNE" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURULARI

Mahkemenin gerekçeli kararının davacı temlik alan ... Yönetimine 05/01/2022 tarihinde tebliğ edildiği, Temlik Alan Davacı sıfatıyla ... A.Ş.

Vekilinin istinaf dilekçesi ibraz ettiği, istinaf dilekçesinde; dava dilekçesinde tenkis talebinin bulunmadığını, müvekkili tarafından davalıya 20.000 TL promosyon ödemesi yapıldığını, bu oranın fahiş kabul edilmesinin doğru olmadığını, tacirler yönünden TTK 22-24 maddeleri gereğince mahkemelerin cezai şart sözleşmelerinden indirim yetkisi bulunmadığını, tenkis yapılmasına ve tenkis oranına itiraz ettiklerini, haklı olduklarının tespit edilmesine ve tenkis oranı mahkemenin kabulünde olmasına rağmen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu,

davalının itirazı kötüniyetli olduğundan %20 den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ettiklerini beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; dava dilekçesinde müvekkilinin taraf olmadığı Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından bahsedildiğini, dava dilekçesinin usulüne uygun olmadığını, dava dilekçesinde dava dışı ...

Şirketi ile müvekkilinin sözleşmeden ötürü müşterek ve müteselsil borçlu olduğu belirtilmişse de, davanın sadece müvekkiline karşı açıldığını, bu şirketin iflas etmiş olmasının taraf olmasına engel olmadığını. -Müvekkilinin cezai şart ödemeye mahkum edilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin kusuruyla sözleşmenin ihlalinin söz konusu olmadığını, davacının gerçek zararını ispatlayamadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte cezai şartın bu kadar az oranda indirilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/02/2022 tarihli 2020/287 E. - 2021/K. sayılı ek kararıyla; "yargılama aşamasında davacı ... A.Ş.tarafından Mahkememiz dosyasına konu alacağın ... A.Ş.'ne temlik edildiğine ilişkin temliknamenin Mahkememiz dosyasına ibraz edildiği, böylelikle temlik alan ... A.Ş.'nin davacı sıfatını kazandığı ve temlik eden ... A.Ş.nin ise taraf sıfatının bulunmadığı bu sebeple istinaf hakkının da mevcut olmadığı" gerekçesiyle. Temlik eden ...

A.Ş.vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir. ... A.Ş. Vekili ek karara karşı süresinde istinaf başvurusunda bulunarak; dosyanın müvekkili tarafından geri temlik alındığını taraf sıfatının bulunduğunu, istinaf talebinin reddi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan etmiş, dilekçe ekinde Beyoğlu ... Noterliğinin 10 Şubat 2022 tarihli ... yevmiye numaralı temliknameyi ibraz etmiştir.

GEREKÇ E

İtirazın iptali talepli davada, ilk derece mahkemesinin 20.02.2017 tarihli kararıyla; " cezai şart bedelinden % 50 oranında takdiren tenkisat yapılarak davanın kısmen kabul, kısmen reddine, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra dosyasında davalının 10.000 TL asıl alacak, 2.304,03 TL işlemiş faiz, 124,82 TL masraf olmak üzere 12.428,85 TL lik kısmına itirazın iptaline, takibin 10.000 TL asıl alacak, 2.304,03 TL işlemiş faiz , 124,82 TL masraf üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %20,28 faiz uygulanmasına, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin şartlar oluşmadığından reddine" karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunmadığı, davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Dairemizin 20/03/2020 tarihli kararıyla, mahkeme kararının kaldırılmasına,

dosyanın tenkis koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden, rapor alındıktan sonra karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir.Dairemizin kararından sonra, mahkemece yargılamaya devam edilerek bilirkişi raporu alındığı, daha sonra mahkemenin istinaf başvurusuna konu 16/03/2021 tarihli 2020/287 E. - 2021/K. sayılı kararıyla; cezai şart bedelinden %50 oranında indirim yapılarak, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilerek önceki kararın tekrar edildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, borçtan müvekkilinin dava dışı ... şirketi ile müşterek ve müteselsil sorumlu olduklarının ileri sürülmesine rağmen, dava dışı şirket hakkında dava açılmamasının usul ve yasaya uygun olmadığını ileri sürmüşse de, takibe itiraz eden borçlular arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı, davacı alacaklının dilediği borçlu aleyhine itirazın iptale davası açabileceği anlaşılmakla usule ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin müvekkilinin cezai şarttan sorumlu olmadığını ileri sürmüşse de, mahkemenin ilk kararına karşı istinaf başvurusunda bulunmadığı, ilk kararda hükmedilen tutarlar yönünden davacı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu anlaşılmakla, esasa ilişkin istinaf sebeplerinin dinlenemeyeceği kanaatiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin öncelikle ek karara yönelik istinaf başvurusunun incelenmesi gerektiği, davacı ...

A.Ş.'nin ilk istinaf başvurusundan sonra, yargılama sırasında takibe konu alacağını, ... Yönetimine temlik ettiği, yargılamanın ... Yönetimi vekilinin huzurunda görüldüğü, mahkemenin gerekçeli kararının da davacı ... Yönetimi vekiline 05/01/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin istinaf dilekçesinin 25/01/2022 tarihinde tebliğ edildiği, ... A.Ş.

Vekilinin temlik alan vekili sıfatıyla 01/02/2022 tarihinde istinaf başvurusunda bulunduğu, ek kararın istinafı dilekçesi ekinde ibraz edilen temliknamenin 10/02/2022 tarihli olup istinaf başvuru dilekçesinin ibrazından sonraki tarihi içerdiği, mahkemece taraf sıfatı bulunmadığından istinaf başvurusunun reddine karar verilmesinin yerinde olduğu anlaşılmakla, temlik alan ... A.Ş. Vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Temlik Alan ... A.Ş. Vekilinin mahkemenin 02/02/2022 tarihli ek kararına yönelik istinaf isteminin 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davalı vekilinin davanın esasına yönelik karara karşı yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 3-Davacı ...

A.Ş'den alınması gereken 80,70 TL harç peşin alınmakla yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 4-Davalı yandan alınması gereken 849,01 TL nispi harçtan peşin alınan 131,60 TL harcın mahsubu ile 717,41 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı ... AŞ avansından kullanıldığı anlaşılan.

105,60 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 52,80 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, b)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan. 85,10 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 42,55 TL'sinin davacı ...