İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2023/406 K.2024/1764

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin faaliyet alanı çerçevesinde 5.sınıf yönünden "..." markasını oluşturduğunu ve bu markayı TPMK nezdinde ... sayı ile tescil ettirdiğini, müvekkili tarafından "..." markası ile üretilen ürünlerin aktif olarak kullanıldığını ve tüketiciye sunulduğunu, ancak davalı tarafından "..." markası ile müvekkilinin faaliyet alanı olan hayvanlar için besin takviyesi ve bağışıklık sistemini güçlendirme amaçlı ilaç üretildiği ve satışının yapıldığı bilgisinin öğrenildiğini,

TPMK nezdinde yapılan araştırmada davalının müvekkilinin marka tescili ile aynı sınıfta yer alan bir ... sayılı "..." ibareli bir marka başvurusu olduğunun tespit edildiğini, davalının markasının "..." ibaresi olduğunu, müvekkili markası olan "... esas unsurunun sonuna "..." ibaresini ekleyerek ayırt edicilik sağlamaya çalıştığını, davalının müvekkilinin markasından bihaber olmasının mümkün olmadığını, söz konusu eylemlerin müvekkilinin markadan doğan haklarını ihlal ettiğini iddia ederek,

davalının müvekkilinin tescilli markasına yönelik tecavüzün tespitini, önlenmesini, ...com internet sitesinden müvekkili markasına benzer "..." ibaresinin çıkarılmasına, çıkarılmadığı takdirde erişimin engellenmesine, davalı adına ... sayı ile tescilli "..." ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin TPMK nezdinde ... sayı ile tescilli "..." ibareli markasının tescilli olduğunu, davacının, tescilli markayı tescil edildiği şekliyle kullanmadığını, davacının tescilli markayı ikiye bölüp, kendi adına tescil edilmeyen “petimmun” ibaresini marka olarak kullandığını, “...” ibaresini ise tescil edilenin aksine ve anlamsız bir yerde kullandığını, davacının tescilli markadaki “...” ibaresinin şeklini değiştirerek kullandığını,

davacı adına tescil edilmiş markanın tescil edilenin dışında yanlış ve karıştırılmaya yönelik kullanımı sebebiyle dava açma haklarını saklı tuttuklarını,müvekkilinin markası ve kullanım şekli incelendiğinde markanın doğru şekilde kullanıldığını, davacının iddiaları gibi gerek kullanımında, gerekse de marka olarak karıştırılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin ve davacının üretici olması,

her iki üreticinin ürettiği ve adlarına tescilli markalara ilişkin malların müşteri ve tüketici portföyünün veterinerler ve petshoplar olduğunu, yani doğrudan evcil hayvan sahiplerine hitap edilmediğini, bu durumda evcil hayvan bağışıklık sisteminin tıp terimlerindeki karşılığı olan "..." ibaresinin kullanılmasının markalar arasında benzerlik olduğu anlamına gelmeyeceğini, davacının iddialarının haksız ve mesnetsiz olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 24/01/2023 tarihli 2021/30 E. - 2023/9 K. sayılı kararıyla; "...Dosya kapsamı deliller, TPMK kayıtları, bilirkişi rapor ve ek raporu birlikte değerlendirildiğinde; önceki tarihli “... ” ibareli davacı markası ile sonraki tarihli “ ...” ibareli davalı markası asli unsurları olan “...” ibareleri hayvan sağlığı ürünleri bakımından zayıf markalar olup yine veteriner gibi sağlık profesyonellerine hitap etmektedir.

Ancak markalar arasında yüksek benzerlik bulunması ve davalı markasında yer alan “...” ibaresinin davalı markasına ayırt edici özellik katmadığı, davalı adına tescilli markanın davacı markasının diğer bir yan ürünü olduğu ve/veya işletmeler arasında bağlantı olduğu zannını uyandırabileceği , her iki ürünün de profesyonel kullanıma hitap etmeyen, hayvanlar için yem katkısı premiks yönetmeliğince Tarım Orman Bakanlığı denetiminde ürünler olduğunu, ilaç sınıfında veteriner hekim reçetesine gerek olmaksızın satışlarının yapılabildiği,

bahsi geçen rakip ürünlerin, aynı amaçla, aynı pazara hitap etmesi bakımından birbirlerinden habersiz olmalarının imkanı bulunmadığı ve işitsel olarak aynı seslenmeyle talep edilmesi durumunda son tüketicinin ambalaja ve marka şekline dikkatle iki üründen birini tercih etmesinin zor gözüktüğü, bu nedenle , SMK m. 6/1 bağlamında hükümsüzlük koşullarının oluşacağı sonuç ve kanaatine varılarak, davacının hükümsüzlüğe ilişkin talebi yönünden davanın kabulü gerekmiştir.

Yine, bilirkişi ek raporunda belirtildiği üzere davalının internet ortamındaki ticari amaçlı ürün tanıtımının tüketici kitlesi nezdinde işletmesel bağ olduğu zannını uyandırabileceği anlaşılmakla, SMK 155 maddesi de gözetilerek, davalı fiili kullanımının davacının önceki tarihli markadan doğan haklarına SMK'nun 29 maddesi anlamında tecavüz teşkil ettiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davalı vekili duruşmadaki beyanları ile bahsi geçen "...com" internet sitesinin müvekkiline ait olduğunu kabul etmiştir. Bu itibarla.

1-Davacının davasının KABULÜNE, davalı adına tescilli ... tescil nolu markanın hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, -Davalının davacı adına tescilli önceki tarihli "..." esas unsurlu markadan doğan haklarına tecavüzün tespit ve önlenmesine, davalı adına olan "...com" internet sitesinde davacı markasına benzer "..." ibaresinin çıkarılmasına, çıkarılmadığı takdirde erişimin engellenmesine, " karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davacının markasının İngilizcede evcil hayvan anlamına gelen "..." ibaresi ile, tıpta bağışıklığın adı olan "..." ibarelerinin bir araya getirilmesi ile oluşturulduğunu, bu haliyle hayvan bağışıklık sistemi anlamına gelen tanımlayıcı bir ibare olduğunu ve hayvanlara yönelik gıda takviyeleri ürünleri için tescil edilemeyeceğini, Tanımlayıcı bu ibarenin kullanımının bir kişinin tekeline bırakılamayacağını, Davacının markasının zayıf marka olduğunu,

bu nedenle müvekkilinin markasında yer alan "..." ibaresinin markayı davacının markasından farklılaştırmak için yeterli olduğunu,Müvekkilin markasının "..." ibaresi ve diğer unsurları ile davacının markası ile iltibasa neden olacak derecede benzer olmadığını, Evcil hayvanlara yönelik gıda takviyesi ürünleri reçetesiz satılsa dahi, evcil hayvan sahiplerinin veterinerlerden veya eczacılardan görüş almadan bu ürünleri satın almadıklarını, tüketici kitlesinin ortalama tüketici kitlesinden daha bilinçli olduğunu, yalnızca ürünün adına ya da ambalajına bakarak tercihini kullanmadığını, bu nedenle markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını,

Her ne kadar mahkemece müvekkilinin markasını kullanmasının davacının marka haklarına tecavüz olduğuna karar verilmişse de, müvekkilinin markasının tescilli olduğunu, davacının müvekkilinin marka tescil başvurusuna itiraz etmediğini, markaya tecavüzden söz edilebilmesi için tescilsiz bir markanın kullanılması gerektiğini, Mahkemece iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, markanın hükümsüzlüğüne karar verilmeden markaya tecavüz kararı verilemeyeceğini, bu nedenle müvekkili aleyhine yalnızca bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek,

istinaf taleplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dosya arasında bulunan Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; davacıya ait ... tescil numaralı "... +Şekil" esas unsurlu markanın 5.sınıfta 27/09/2018 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle davacı adına, hükümsüzlüğü talep edilen ... tescil numaralı "..." ibareli markanın 5.sınıfta 11/07/2020 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle davalı adına tescilli olduğu anlaşılmıştır.İlk derece mahkemesince Marka Patent Vekili Av....'den alınan 15/10/2022 havale tarihli raporda sonuç olarak;

görevlendirme kapsamında yapılan incelemeler neticesinde, davalı markası açısından SMK m.6/1 kapsamında iltibasa dayalı hükümsüzlük şartlarının mevcut olmadığı, davalı tarafın markasal kullanımının, SMK’nın 7 ve 29. maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz oluşturmayacağı tespit ve kanaatine ulaşılmış olduğu, belirtilmiştir.

Davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı sonucu Marka Vekili ..., Marka Vekili ... ve Veteriner Hekim ...'den oluşan bilirkişi heyetinden alınan 15/03/2022 havale tarihli raporda sonuç olarak; davalıya ait ... tescil numaralı marka bakımından SMK m.6/1 bağlamında hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, heyete tevdi edilen görevin yalnızca "…davalı adına tescilli .. tescil nolu markanın dava dilekçesinden belirtilen hükümsüzlük koşullarını oluşup oluşmadığı yönünden rapor tanziminin istenmesi" ile sınırlı olması nedeni ile davacı yanın markaya tecavüz istemleri ile ilgili,

görev sınırını aşmamak gayesi ile Heyetçe inceleme ve değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir.

Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı üzerine, aynı heyetten alınan 01/06/2022 havale tarihli raporda ek raporda sonuç olarak; davalıya ait ... tescil numaralı marka bakımından, SMK m. 6/1 bağlamında hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, davalı yanın dava dilekçesi ekinde sunduğu "vetpartner" isimli instagram hesabında yapılan paylaşım bakımından söz konusu hesabın davalı yana ait olup olmadığının tespit edilemediği, "..." isimli internet sitesinde yer alan kullanımların davalı yana ait olup olmadığının tespit edilemediği,

mahkemece söz konusu kullanımın davalı yana ait olduğunun değerlendirilmesi halinde, kullanımların davacı adına tescilli ... sayılı marka tescilinden doğan haklarına tecavüz teşkil edeceği belirtilmiştir.

GEREKÇ E

Dava, marka hükümsüzlüğü ve marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesi davasıdır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf yargı yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davalı vekilinin hükümsüzlük davasıyla ilgili istinaf taleplerinin incelenmesinde; her iki tarafa ait markaların da 05. sınıfta aynı ve bağlantılı ürünler için tescilli oldukları tespit edilmiştir. Davacının markası ilaç etken maddesinin adından oluşturulmuş bir marka değildir. Davacının markasının asli unsuru "...", davalının markasının asli unsuru ise "..." ibaresi olup, davacının markasında yer alan "..." ibaresinin Türkçe karşılığı "doğal" olup, tanımlayıcı niteliktedir.

Tarafların markalarında yer alan "..." ibaresi evcil hayvan, "..." ibaresi ise bağışıklık anlamında yabancı dilden dilimize geçmiş kelimelerdir.

Bu haliyle "..." ibaresi tarafların markalarının tescilli oldukları "Hayvan sağlığı için ilaçlar, veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.", "Veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri" emtiası için zayıf marka ise de, davacının ve davalının markasının tescilli olduğu diğer emtia için zayıf marka niteliğinde değildir.

Tescilli bir marka ile daha sonra tescil edilen marka arasında iltibasa sebebiyet verebilecek derecede görsel, sescil ve anlamsal benzerlik olup olmadığının tespitinde her iki işaretin ayırt edici ve baskın unsurları nazara alınarak münferit unsurlardan ziyade bütünü itibariyle bıraktıkları izlenimin nazara alınması gerekir.

Davacının markasının asıl ve ayırt edici unsurunun "..." ibaresinden oluştuğu, yazıldığı biçimde okunduğu, bu haliyle iki kelimenin birleştirilmesi ile oluşturulduğu, veterinerlik amaçlı ürünler dışında tescilli olduğu ürünler için ayırt ediciliği yüksek seviyede bulunan orijinal türetme bir ibare olduğu, bu ürünler bakımından derhâl ve doğrudan doğruya ürünlerin cinsini, vasfını veya herhangi bir halini belirtmediğinden somut ve soyut olarak ayırt edicilik vasfının bulunduğu, davalının markasının da "..." ibaresinden oluştuğu, yazıldığı biçimde okunduğu, bu markanı da ilaç etken maddesinden türetilmiş olmadığı,

görünüş ve okunuş olarak davacının markası ile ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu, markalar arasında fonetik benzerliğin oldukça yüksek olduğu, davalının markasının sonuna eklenen "..." harflerinin davacının markasının zayıf marka olduğu emtia için dahi markaları farklılaştırmaya yetmediği,

veterinerlik amaçlı ilaç, kimyasal madde ve gıda takviyeleri ürünlerinin hitap ettiği tüketici kitlesinin ortalama tüketiciye göre dikkat düzeyi daha yüksek olsa da, markalar arasındaki yüksek benzerlik nedeniyle davalının markasının davacıya ait markaların seri markası olduğunun zannedilebileceği, bu nedenle markalar arasında ilişkilendirme ihtimalinin mevcut olduğu kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar ilk bilirkişi raporunda, markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığına dair görüş bildirilmişse de, ilk raporun yalnızca marka vekili bilirkişi tarafından hazırlandığı, markaların tescilli oldukları emtia nedeniyle veteriner bilirkişinin de yer aldığı bir heyetten rapor alınması gerektiği, veteriner bilirkişinin de yer aldığı bilirkişi heyetinden alınan ikinci ve ek bilirkişi raporuna itibar edilmesinde ve çelişkinin giderilmesi için başka bir heyetten rapor alınmamış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Tüm bu nedenlerle; ilk derece mahkemesince davalının markasının SMK’nun 6/1. maddesi uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı vekilinin markanın hükümsüzlüğü kararına ilişkin istinaf talepleri kabul edilmemiştir.

Markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesi davasıyla ilgili istinaf taleplerinin incelenmesinde; davalının markasının davacının markası ile iltibasa neden olacak derecede benzer olduğu, davalıya ait ...com alan adlı internet sitesinde markanın 05. sınıftaki ürünler için kullanıldığı tespit edilmiş olup, SMK’nun 155. maddesi uyarınca, davacının markasından daha sonra tescil edilen davalının markasının tescilli olmasının savunma gerekçesi olarak ileri sürülemeyeceği,

bu nedenle mahkemece marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesi davasının kabulüne karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.Her ne kadar davalı vekili müvekkili aleyhine yalnızca bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirtilerek istinaf talebinde bulunmuşsa da, davacı tarafından davalı aleyhine iki ayrı dava açıldığı, objektif dava yığılmasının söz konusu olduğu, bu nedenle her iki dava için davalı aleyhine iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 427,60 TL maktu harçtan, peşin alınan 359,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 67,80 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan.