İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2023/714 K.2023/1598

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "..." esas unsurlu ticaret unvanına sahip olmakla birlikte "...", "..." tescilli markalarının sahibi olduğunu, "..." ibareli markaları uzun yıllardır kullandığını ve bu markalara ayırt edicilik kazandırdığını, davalı adına tescilli "..." ibareli davaya konu markaların KHK 14.madde uyarınca kullanılmadığını, bu bakımdan tescilli oldukları tüm emtialar bakımından iptal koşullarının gerçekleştiğini ileri sürerek,

davalı adına tescilli ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... tescil no'lu markaların hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'lu markaların davalı yan adına tescilli olup, tescilli oldukları emtianın birçoğu bakımından kullanılmamakta olduğunu, bu bağlamda, davalı yanın markalarının tescil tarihlerinin üzerinden 5 yıl geçtiğini, ancak işbu süre zarfında, davalı tarafından '..." ibareli markaların kullanılmadığını, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun marka sahibine yüklediği kullanma külfetinin yerine getirilmediğini ileri sürerek,

markaların 'lu markaların süt emtiası dışında kalan ve kullanılmayan emtialar bakımından hukuki yararın doğduğu tarihlerden itibaren ileriye etkili olacak şekilde iptaline ve sicilden terkinlerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; söz konusu markaların müvekkili tarafından ciddi bir şekilde kullanılmakta olduğunu, bu yüzden de davacı tarafça açılan haksız davanın reddine karar verilmesinin gerekmekte olduğunu, Anayasa Mahkemesi'nce verilen karar ile 556 sayılı KHK'nin 42/1-c maddesinin hükümsüz kılınmasının ardından artık bir markanın hükümsüzlüğü talep edilmeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle.

10.01.2017 tarihinden önce bir kullanma zorunluluğundan söz edilemeyeceğini, 6769 sayılı Kanun' un 9/1 ve 26/1 maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu, dava konusu markaların müvekkili şirket tarafından kullanıldığını, davacı tarafça açılan işbu davanın kötüniyetli olarak açıldığını, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu' nun 9/1.maddesinin "tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde" kısmı ile ve 26/1-a maddelerin Anayasaya'nın 2, 5, 11, 13, 35, 36, 40 açıkça aykırı olduğunun ortada olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle asıl davanın konusuz kaldığı, birleşen davanın ise SMK'nun yürürlüğe girmesinden sonra aynı konuda açılan dava olduğu, davaya konu markanın iptali istenilen ürünlerde kullanıldığını ispat yükünün davalı tarafta olduğu, davalının markasını kullandığını ispat etmek için fatura, katalog ve ticari kayıtlarını delil olarak dosyaya ibraz edildiği,

iki ayrı heyet tarafından hazırlanan raporların bazı emtialar yönünden birbirleriyle çelişkili olması nedeniyle, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması için ara kararı verilmesine rağmen, davacı tarafça süresinde bilirkişi ücreti yatırılmadığından yeniden bilirkişi incelemesi yapılamadığı, dosya kapsamına göre, her iki bilirkişi heyeti tarafından markaların kullanıldığının ispatlandığı emtialar ile bu emtialarla benzer olan emtialar belirlenerek değerlendirme yapıldığı, davaya konu ... - ...- ... - ...-... - ...- ...- ...- ... tescil no'lu ... ana ibareli markaların tescilli oldukları tüm mal ve hizmetlerde kullanıldıkları, davalı ...

Holding adına tescilliyken, dava açılmadan önce yenilenmemesi nedeniyle müddet olduğu anlaşılan ... tescil no'lu "..." markası ile ilgili açılan davada, davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı, ... - ...- ...- ...- ...- ...- ... tescil no'lu markaların tescilli oldukları bir kısım mal ve hizmetler yönünden kullanılmadığı gerekçesiyle, asıl davanın asıl davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kısmen kabulü ile; davalıya ait ... tescil no'lu "..." markasının "çocuk maması,

sebze suyu ve bunların konsantreleri, pulpa, hayvan yemi, salça" emtiaları için 31/12/2001 tarihinden itibaren, ... no'lu "..." markasının "salça, mayonez, boza" emtiası için 06/03/1996 tarihinden itibaren, ... no'lu "..." markasının "çocuk mamaları, tonikler, gazozlar, kolalı içecekler, pulpalar, mayonezler, hardallar, ketçaplar, soslar, sebze konserveleri ve konsantreleri" için 30/03/1998 tarihinden itibaren, ... no'lu "..." markasının " hayvan yemi ve çocuk maması" için 01/01/2002 tarihinden itibaren, ... no'lu "..." markasının "hayvan yemi ve çocuk maması" için 31/12/2002 tarihinden itibaren, ... tescil no'lu "..." markasının "yumurta,

yumurta tozları, jelatinler, tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri niteliğindeki perhizle ilgili olan veya olmayan ürünler için bitkisel ve vitamin bazlı ürünler olarak kullanılan proteinler, karbonhidratlar, madensel maddeler, az miktarda bulunan kimyasal elementler, amino asitler, yağ asitleri, patates cipsleri, patates kızartmaları" için 30/10/2006 tarihinden itibaren, ... no'lu "..." markasının "süt ve süt ürünleri, her türlü beyaz peynirler, kaşar peynirleri, yoğurt, ayran, kaymak, krema, süt tozu, kefir, süt oranı fazla sütlü içecekler, meyveli sütler, meyveli yoğurtlar, tereyağlar, reçeller, marmelatlar, jöleler,

jelatinler, kakao, kakao esaslı içecekler, sütlü tatlılar, kazandibi, sütlaç, sup, tavuk göğsü, krem karamel, muhallebiler, pudingler, donmuş yoğurt(şekerleme), çikolata, ve çikolata ürünleri, çikolata veya şekerle kaplanmış ürünler, yılbaşı ağacı süsü olarak şekerli ve çikolatalı ürünler, çikolata esaslı içecekler, dondurmalar, buz kremler, meyve suları, bunların hazırlanmasında kullanılan şuruplar, ve diğer müstahzarlar" emtiası dışında kalan diğer tüm mal ve hizmetler için 10/07/2006 tarihinden itibaren, ... no'lu "..." markasının "meyve konserveleri, süt ve süt ürünleri, her türlü beyaz peynirler, kaşar peynirleri, yoğurt, ayran, kaymak,

krema, süt tozu, kefir, süt oranı fazla sütlü içecekler, meyveli sütler, meyveli yoğurtlar, tereyağlar, reçeller, marmelatlar, jöleler, jelatinler, kakao, kakao esaslı içecekler, sütlü tatlılar, sıvı tatlılar, kazandibi, sütlaç, sup, tavuk göğsü, krem karamel, muhallebiler, pudingler, dondurmalar, buz kremler, meyve suları, bunların hazırlanmasında kullanılan şuruplar ve diğer müstahzarlar" dışında kalan diğer tüm emtialar için 12/07/2009 tarihinden itibaren, hüküm ifade edecek şekilde kısmen iptallerine ve sicilden terkinlerine,

... (...) tescil no'lu "..." markası dava tarihinden önce müddet olduğundan bu marka ile ilgili açılan davanın HMK'nun 114/2-h ve 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine, ...- ... -... - .. -... - ... -... - ... -... markası ile ilgili açılan davaların ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Asıl ve birleşen davada davacı vekili; -Bilirkişi raporunda dava özetinde hata yapıldığını, -İşbu dava ile birleşen davanın, dava konusu markaların adına kayıtlı olduğu ... Holding AŞ. aleyhine ikame edildiğini, dava tarihinde dava dışı firma olan ...

AŞ.’nin ticari defterlerinden, faturalarından, belgelerinden elde edilen emtia listeleri ile hazırlanan bilirkişi raporunun açıkça hukuka aykırı bir şekilde hazırlandığını, -Davalı tarafın 2012 yılına ait defterlerini sunmadığını, - Bilirkişi Heyeti tarafından Marka Hukuku’nun genel ilkelerine ve Yargıtay içtihatlarına aykırı bir şekilde, markaların her bir emtia bakımından kullanılıp kullanılmadığı tespit edilmeksizin çeşitli fatura örneklerine yer verilerek,

davalı tarafından markanın genel olarak “süt ve peynir ürünleri, yoğurt, dondurma, meyve nektarları, kaymak” alanlarında kullanıldığı ve deliller ile ispatlandığı yönünde görüş bildirildiğini, işbu hususa ilişkin bilirkişi incelemesi sırasındaki itirazlarının bilirkişi heyeti tarafından dikkate alınmadığını, - Davalının inceleme sırasında markanın kullanımını ispatlamak amacı ile,

bazı ürünlerin ambalajlarını sunduğunu, ve işbu ambalajların fotoğrafları bilirkişi raporuna eklendiğini, bu ambalajların davanın ikamesinden sonra üretilmesinin mümkün olduğunu, söz konusu ambalajların tarih dahi içermediğini, bu nedenlerle delil olarak değerlendirilemeyeceğini, -Bilirkişi raporunda görevlendirmenin dışına çıkıldığını, ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Asıl ve birleşen davada davalı ...

AŞ vekili istinaf dilekçesinde; - 556 sayılı KHK 'nın 14. maddesinin 06.01.2017 tarihinde iptal edildiğini, AYM kararlarının kesinliği ve bağlayıcığı mahkemeler dahil olmak üzere artık hiçbir kişi veya kurumun, iptal edilen hükme dayalı olarak karar veremeyeceğini, bu nedenle asıl davada müvekkili aleyhine vekalet ücretine karar verilmemesi gerektiğini, -Davacı tarafça kötü niyetli olarak açılan işbu davada , davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına neden olmasından dolayı MK'nın 2. hükümleri hakkın kötüye kullanımını oluşturması nedeniyle asıl davanın reddi gerektiğini,

- 6769 sayılıyasanın Anayasanın sağladığı hakları açıkça ihlal eden 9/1. maddesindeki düzenlemeye ilişkin somut norm denetimi yapılabilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi gerekmekte iken taleplerine dair yerel mahkeme tarafından bu yönde herhangi bir işlem yapılmadığını, -Birleşen davanın 20/02/2017 tarihinde açıldığını, 10/01/2017 tarihinden önce hiçbir şekilde markayı kullanma zorunluluğu bulunduğundan söz edilmesinin mevcut hukuk düzeni ve anayasal yargının temel ilkeleri dikkate alındığında mümkün olmayacağını, -Davaya konu müvekkile ait tüm markaların, marka mevzuatına uygun olarak kullanılmakta olduğunu,

yerel mahkemenin birleşen dava yönünden birtakım müvekkili markalarının birtakım emtialar yönünden kullanılmadığına dair kararının gerçeği yansıtmadığını, yerel mahkemenin bu yöndeki kararının itiraz edilen bilirkişi raporlarında müvekkil lehine olan tespitleri dahi yansıtmadığını, - 01.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda sektörde tanınmış bir marka olan "..." ibareli markanın gıda sektöründe iptal edilecek sınıflarının tüketici nezdinde karışıklığa sebep olacağı görüş ve kanaatine varıldığını, -Müvekkilinin ... markasının gıda ürünleri alanında tanınmış marka olduğunu,

müvekkili şirkete ait ... ibareli ürünlerin tescil edildiği bir kısım emialar yönünden iptal edilecek olması halinde "..." ibareli ve davalı gibi "..." ibaresini gıda sektöründe kullanmak isteyen ancak tüketiciler nezdinde herhangi bir tanınırlığı olmayan davacının, müvekkil şirketin emek, deneyim ve yüksek bütçeli reklamları sayesinde edindiği bilinirlikten yararlanarak ve haksız kazanç elde edeceğini, - Yerel mahkeme kararında kısmi kabul kararı verilen sekiz adet dava konusu marka içeriğinde bahse konu markalar ve kullanımı ispat edilen emtialar yönünden de kullanmama nedeniyle iptal kararı mevcut olduğunu,

bu yönüyle yerel mahkeme kararının, usul ve yasaya aykırı olduğunu, - Davacının salça-konserve imalatı ve pazarlaması konusunda faaliyet gösterdiğini, talebine dayanak olarak gösterdiği markaların ise 29, 30 ve 32. sınıflarda tescilli olduğunu, davacının kullanmadığı sınıflar yönünden markalarını tescil ettirip ölü markalar doğurduğunu, markaları belirtilen sınıf ve mallar yönünden kötüniyetli olarak tekeline alamaya çalıştığını, -Yerel Mahkemenin iptal edilen her marka yönünden müvekkili şirket aleyhine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmetmesi de hatalı olduğunu, ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl ve birleşen dava, kullanmama nedeniyle marka hükümsüzlüğüne ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. İlk derece mahkemesince; asıl davada karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın yukarıda yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar asıl ve birleşen davada davacı vekili ile, asıl ve birleşen davada davalı ... AŞ vekili tarafından istinaf edilmiştir.İlk derece mahkemesince birleşen dava yönünden, iki ayrı heyet tarafından hazırlanan raporların bazı emtialar yönünden birbirleriyle çelişkili olmasına rağmen, davacı tarafın süresinde bilirkişi ücreti yatırmaması nedeniyle, raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden karar verilmiştir.

Markanın kullanıldığını ispat yükü davalı tarafta olup, davalı tarafça markanın tescil edildiği sınıf/alt sınıflar için, pazar yaratmak yahut mevcut pazarı korumak amacıyla, temel işlevine uygun olarak, anılan ürünlerin ve hizmetlerin menşeini garanti edecek şekilde ve ciddi biçimde kullanıldığı ispatlanmak zorundadır.

Bu nedenle birleşen davada, ispat yükünün davalıda olduğu dikkate alınmak ve bilirkişi ücretinin yatırılması için davalı tarafa süre verilmek suretiyle, dosyada mevcut raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu nedenle birleşen davada taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile.

HMK’nın 353/1-a-6. maddesi gereğince ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, birleşen dava yönünden taraf vekillerinin sair istinaf itirazları ile asıl dava yönünden taraf vekillerinin tüm istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.