İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2017/2355 K.2019/854

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında 10/05/2012 tarihinde yapılan sözleşme kapsamında danışmanlık hizmet verildiğini, taraflar arasında 30/06/2013 tarihinde cari hesap mutabakatı yapıldığını, buna göre davalının 431.300,02-TL borçlu olduğunu, mutabakat sonrası 2 adet çek karşılığı olarak 170.000,00.-TL daha tahsilat yapıldığını, bakiye kalan 261.300,02 TL için davalıya iadeli taahhütlü olarak yapılan gönderinin ilgilisine 06.01.2014 tebliğ tarihinde tebliğ edildiğini, borcun 7 gün içerisinde ödenmesinin istendiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalı aleyhine İstanbul ....icra Müdürlüğü'nun ....

E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, davalının, takibe haksız yere itiraz ederek takibin durmasını sebep olduğunu belirterek icra takibine vaki haksız itirazının iptali ile takibin devamına, davalının %20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile danışmanlık sözleşmesi akdedildiğini, ancak davacının danışmanlık hizmetlerini vermediğini, davacının sunmuş olduğu hesap mutabakatının bir geçerliliğinin olmadığını, neticeten, davacının icra takibinde haksız olduğunu belirterek davanın reddine, davacının %20 kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmşitir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle oluşan cari hesap bakiyesinin davalı tarafından ödenmediği, davacı tarafın 2012, 2013 ve 2014 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yapıldığı, ancak davacı tarafın müşteri hesap hareketlerinin ana hesap bazında tutulmuş olması, cari hesap ilişkisi bulunan firmalarla ayrıntılı alt hesapların kullanılmamış olması sebebiyle hesap ayrıntılarının bulunmadığı, ancak sunulan cari hesap ekstresine göre davalıdan 261.300,02 TL alacaklı olduğu,

yine davalı kayıtlarında yapılan inceleme gereğince davalının davacıya 261.299,99 TL borçlu olduğunun kayıtlarında yer aldığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, davalının takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 261.299,99 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak miktarı olan 261.299,99 TL nin %20 oranındaki tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekilinin yasal süresi içinde sunduğu, 15/05/2017 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;1-Bu yargılamada taraflar arasındaki uyuşmazlığın ne olduğunun yargılamanın başında, ön inceleme duruşmasında tespit edilerek tutanağa geçirilmediği, davacı iddiaları ve davalı savunmaları göz önüne alınarak tespit edilmesi gereken uyuşmazlığın, gerekçeli kararda yalnızca davacı iddiaları göz önünde bulundurularak tespit edildiği, yerel mahkemenin, hizmetin verilip verilmediğini uyuşmazlık konusu etmediği, buna kararında yer dahi vermediği, bu bağlamda müvekkili ve davacı kayıtlarının incelenmesi,

davacıdan işi ifa ettiğine dair belgeleri sunmasının talep edildiği, işin ifa edilmediği, hizmetin tesliin edilmediği iddiaları bakımından davaya konu uyuşmazlık tespitinin eksik ve hatalı yapıldığı,2.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kaynağı olan ve dosyada yer alan "danışmanlık hizmet sözleşmesi”nin yerel mahkeme tarafından hiçbir şekilde değerlendirilmeden hüküm tesis edildiği,yargılama esnasında Sözleşme’ye atıf ve vurgu yapılarak Mahkeme’ye yöneltilen taleplerin reddedildiği, Sözleşmenin göz ardı edildiği, bu bağlamda 27/05/2014 tarihli cevap dilekçesinde davacı tarafın e-mail yazışmaları ve şirket kayıtlarında inceleme yapılması, yine 24/03/2015 alındı tarihli dilekçelerinde yazılım hizmetinin verildiğine dair bilgi ve belgelerin dosyaya celb edilmesinden sonra bilirkişi incelemesi yapılması,

bilgi ve belgelerin dosyaya celbi için davacıya müzekkere yazılması, 19/02/2016 tarihli dilekçede mevcut muhasip bilirkişinin yanına, hizmetin verilip verilmediğinin tespiti için ek bilirkişi atanması, 10/10/2016 tarihli dilekçede hizmetin ifası için davacı tarafından Sözleşme’de öngörülen şekilde personel istihdam edilip edilmediğinin tespiti için davacı şirketin SGK kayıtlarının incelenmesinin talep edildiği, ancak bu taleplerin hiçbirinin karşılık görmediği,

tarafların davanın esasıyla alakalı olarak gösterdiği bir delilin mahkeme tarafından değerlendirilmeden karar verilmesinin, HMK m. 353/1-a’ da kararın kaldırılma sebebi olarak zikredildiği,3-Dava dosyasında, Sözleşme de öngörülen işlerin yapıldığına dair hiçbir delilin bulunmadığı ve işin yapıldığının davacı yüklenici tarafından ispat olunamadığı,4-Sözleşmenin 14. maddesinde, ihtilaf halinde sözleşme ile danışmanın (davacının) ticari kayıtlarının kesin delil niteliğini taşıyacağının açıkça kararlaştırıldığı,

tarafların, aralarındaki ihtilaflarda yalnızca Danışman’ın (davacının) ticari defter ve kayıtlarının münhasır delil olarak hasredildiği, dolayısıyla taraflar arasındaki davada da yalnızca davacı şirketin defter ve kayıtlarının delil olarak kabul edilebileceği, ancak yargılama esnasında davacı şirket defterlerinin yanında, davalı müvekkil şirketin defterleri üzerinde de inceleme yapılmasına karar verildiği, mali müşavir bilirkişi tarafından her iki taraf defterleri üzerinde de inceleme yapılarak rapor tanzim edildiği,

bu açıdan davalı müvekkilinin ticari defterlerinin Sözleşme’de yer alan delil hükmü gereği işbu davada delil olarak kabul edilmemesi gerekirken davalı defterleri üzeninde yapılan inceleme sonucunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı defterleri dosyada delil olarak kabul edilerek hüküm tesis edildiği,5-İlgili bilirkişi raporunda davacı defterleri üzerinde yapılan inceleme ile alakalı olarak ise ‘davalı ile takip konusu alacağın yasal defterlerinde mevcudiyeti konusunda bir tespit yapılamadığı,

bu nedenle davacı şirketin incelemeye ibraz edilen 2012-2013-2014 yılı yasal defterlerinin kendi lehine delil olma özelliğine sahip olmadığı, davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği tutarın, kendi yasal defterlerince varlığının tespit edilemediğinin mahkemeye bildirildiği, yani davacının alacak iddiasını münhasır delil niteliği olan kendi defterlerinde hiçbir şekilde ispat edemediği,6-Sözleşme konusu hizmetin verilip verilmediğn, ticari defterler üzerinde yapılan incelemeyle tespit edilebilecek bir uyuşmazlık olmadığı,

salt mali müşavir bilirkişi tayin edilerek somut uyuşmazlığın çözümüne gidilmesinin usule ve yasaya aykırı olduğu,7-Raporda belirtilen faturaların, borcun ifa edilmemesine rağmen taraflar arasındaki güvene ve ticari ilişkiye dayanılarak kabul edildiği ve itiraz edilmediği, davacıya yapılan ödemelerde yine hizmetin verilmesi amacıyla yapılan avans niteliğindeki ödemelerden başka bir şey olmadığı,8-Davalı müvekkilinin, itirazında haksız olmamasına,

alacağın likit olmamasına rağmen % 20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin usule aykırı olduğu hususları istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME

Dava, İİK.nun 67.maddesi gereğince açılan itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında 10/05/2012 tarihinde düzenlenmiş Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi bulunduğu, yine taraflar arasında 30/06/2013 tarihinde cari hesap mutabakatı yapıldığı, yapılan mutabakata göre davalının 431.300,02-TL borçlu olduğu, davacı tarafça, mutabakattan sonra yapılan ödemeler haricinde bakiye için davalı aleyhine, İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında toplam 261.300,02 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67. maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.Dava konusu ihtilafın, davacı tarafça davalıya verilen hizmet bedelinin davalı tarafından ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığı, davacının, davalıya sözleşme gereği hizmet verip vermediği, 30/06/2013 tarihinde cari hesap mutabakatının geçerli olup olmadığı,

taraf ticari defterlerinin delil niteliğine sahip olup olmadığına ilişkindir.Mahkemece, uyuşmazlık konusu döneme ait taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi raporunda, davacı tarafın 2012, 2013 ve 2014 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yapıldığı, ancak davacı tarafın müşteri hesap hareketlerinin ana hesap bazında tutulmuş olması, cari hesap ilişkisi bulunan firmalarla ayrıntılı alt hesapların kullanılmamış olması sebebiyle hesap ayrıntılarının bulunmadığı ancak sunulan cari hesap ekstresine göre davalıdan 261.300,02 TL alacaklı olduğu,

yine davalı kayıtlarında yapılan inceleme gereğince davalının davacıya 261.299,99 TL borçlu olduğunun kayıtlarında yer aldığı tespitleri yapılmış, raporun dosya kapsamına uygun ve teknik yeterliğiliğe haiz olduğu görülmüştür.Dosyada mevcut Hesap Mutabakat Formu başlıklı belgede, 30.06.2013 tarihi itibarıyle 431.300,02 TL bakiyede mutabık olunup olunmadığı davalıya sorulduğu, belgenin her iki tarafça kaşelenip imzalandığı, davacı tarafça gönderilen faturalara davalı tarafça itiraz edilmediği,

davacı şirketin davalıya 2012-2013 yıllarında düzenlediği yukarıda dökümü yapılan KDV hariç tutarları 5.000,00 TL'yi geçen faturalar toplamı ile dava dosyasında mevcut davalının 2012-2013 yıllarında BA formu ile beyan ettiği alışların gerek fatura adedi ve gerekse faturaların KDV hariç toplam tutarlarının birbirini teyit ettiği görülmektedir.Davalı tarafça, her ne kadar davacının sözleşme konusu hizmeti vermediği,

davacıya yapılan ödemelerin güvenden kaynaklandığı ve avans ödemesi niteliğinde olduğu ileri sürülmüşse de, Sözleşme'nin 13. Maddesinde, ödemenin, belirlenmiş dönemlerde ve hizmet karşılığında kesilen fatura karşılığı yapılacağının düzenlendiği, basiretli bir tacirin, hiç bir hizmet verilmeden sadece güvene dayalı ve sözleşmede düzenlenmemesine rağmen yüksek sayılabilecek miktarda avans niteliğinde ödeme yapmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı açıktır.Sonuç olarak, Sözleşme, cari hesap mutabakatı, faturalar, ticari defterler, yapılan ödemeler ve BA-BS formlarına göre, davacının icra takibinde haklı ve alacağın likit olduğu,

bu nedenle ilk derece mahkemesince verilen kararın esas ve usul yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK' nın 353.1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı + 121,30 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 189,50 TL harcın, Davalı tarafından peşin yatırılan 4.548,05 TL harçtan mahsubu ile bakiye 4.358,55 TL harcın talep halinde kararın kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa İADESİNE,