İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2017/2445 K.2019/2229

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıya ait reklam ve ilanın müvekkili şirket tarafından ... Gazetesininin eki olan özel gazetede 08/01/2015 tarihinde yayınlanması konusunda tarafların anlaştıklarını ve aynı tarihli yayın ordinosunun düzenlendiğini, reklamın yayınlanmasına rağmen davalı şirketin 21/01/2015 tarih 8.206,00 TL bedelli faturanın ödenmediğini, davalı aleyhinde yasal takibe geçildiğini, davalının haksız ve dayanaksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin esaslı ve önemli unsuru olan gazetenin ismi değiştirilerek "... & ..."yerine sadece "..." ismiyle yayınlandığını, bu değişiklikte müvekkilinin onayı alınmadığını ve reklamın amacına ulaşmadığını, BK 112 md gereğince davacının müvekkilinin zararının gidermekle yükümlü olduğunu, bu nedenle davacı faturasına ihtarname keşide edilerek itiraz edildiğini belirterek borçlu olmadıklarını savunmuş, davanın reddi ve davacının kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasını istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; ''.. Ancak reklam verenin hazırladığı reklam metni ve söyleşinin ... Gazetesinin ulusal baskısının eki olarak yayınlandığı ve davalının bu şekilde önemli ölçüde amacına ulaştığı, davacının reklam ajansının da gazete özel eki başlığının bu şekilde değişmesinden herhangi bir ekonomik yarar sağlamadığı dikkate alınarak; sözleşmede bertilen orandan % 15 oranındaki risturn (reklam ajanslarının mecralardan aldığı komisyon) düşüldükten sonra, sözleşme tutarının % 85'ine denk gelen KDV dahil 7.021,0 TL'nin davalı tarafından davacıya ödenmesi ve davalanın takip dosyasındaki itirazının bu miktar üzerinden iptaline, davalının kötü niyet tazminatı isteminin REDDİNE karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde. Müvekkil şirket ile davacı şirket arasında 08.01.2015 tarihinde Yayın Ordinosu sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca ...

Gazetesi ile birlikte dağıtımı gerçekleşecek “... & ...” özel gazetesinde müvekkili şirketin reklam ve ilanının yayınlanacağının kararlaştırıldığı, davacının sözleşmeye uymadığını ilanın ilgili gazetenin ''...'' ismiyle çıkan ekinde yayınlandığını, müvekkili şirketin stok enerji firması olduğunu sözleşmede belirtile ''...'' vurgusunun önemli olduğunu davacı şirketin sözleşmenin esaslı unsurunu değiştirdiğini, reklamın amacına ulaşmadığını, bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporun detaylı ve bilimsel olduğunu, buna rağmen mahkemece reklamcı bilirkişi ...' den rapor alındığını, son alınan rapor ile ilk alınan raporun çelişkili olduğunu,

çelişkinin giderilmediğini, son rapora göre karar verildiğini, alacağın likit olmadığını, bu durumun usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Gazetenin baskısından 1 gün önce gazetenin adının farklı olacağını davalı tarafından bilindiğini, ilanın amacına ulaştığını, davalının menfaat elde ettiğini, ilk raporu tanzim eden bilirkişinin konusunda uzman olmadığını, mahkemece fatura bedelinden yapılan %15 oranındaki tenkisin yerinde olmadığını belirterek kararın talep gibi düzeltilmesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:Dava, davacının fatura alacağını tahsili amacıyla davalı aleyhine giriştiği takibe karşı davalı itirazının iptali istemine ilişkindir.İstanbul ....

İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacının dayanak 21/01/2015 tarihli fatura gereğince 05/03/2015 tarihinde toplam 8.260,00 TL asıl, 40,73TL işlemiş faiz olmak üzere, toplam 8.300,73 TL üzerinden davalı aleyhinde ilamsız takip başlattığı, davalı vekilinin takibe itiraz ettiği, takibin durduğu, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.Sözleşme ilişkisi taraflar arasında çekişmesizdir.

Uyuşmazlık takibin dayanağı fatura gereğince takip tarihi itibariyle davalının davacıya borçlu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmıştır. Taraflar arasında akdedilen 08/01/2015 tarihli sipariş emri/yayın ordinosu incelendiğinde; davalı şirkete ait reklam ... Gazetesi ile birlikte dağıtımı gerçekleşecek ...&...'' özel gazetesinde yayınlanması konusunda anlaşmaya varıldığı, iş bedelinin KDV si ile birlikte 8.260 TL olarak kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.

Davalıya ait ilan ilgili gazetenin ''...'' ismiyle çıkan ekinde yayınlanmıştır.

Çözülmesi gereken mesele davacının sözleşme hükümlerine riayet edip etmediği, ücrete hak kazanıp kazanmadığı, sözleşme hükümlerinin yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmıştır.Eserin ayıplı olması halinde; iş sahibi, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunması şartıyla, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

Bu hakkın kullanması için iş sahibi ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada bu hususu def'i olarak da ileri sürebilir.

Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde; yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, yine aynı maddenin devamında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim veya eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hüküm altına alınmıştır.

Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur. Somut olayda mahkemece 2 bilirkişi raporu alınmıştır. İlk raporu düzenleyen bilirkişinin konusunda uzman olmadığı görülmüştür.

Alınan 2.bilirkişi raporunun bilimsel veri ve içeriğe sahip denetime elverişli olduğu görülmüştür. Sözleşmede belirlenen reklam gazetenin akü ismi ile çikan ekte yayınlanmış, ayıplıda olsa edim yerine getirilmiş, reklam ilgili kitleye ulaştırılmıştır. hizmet Bedeli sözleşmede kararlaştırıldığından alacak likittir.

Bu gerekçelerle yerel mahkemece tesis edilen karar usul ve yasaya uygundur.Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; göre taraf vekillerinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-HMK m. 353/1,b,1 gereğince, İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/332 Esas 2017/59 Karar ve 02/02/2017 tarih sayılı dava dosyasında verdiği 24.10.2017 tarihli kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından,

taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan REDDİNE.2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı + 121,30 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 189,50 TL harcın, davalı tarafından peşin yatırılan 85,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 103,80 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı + 121,30 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 189,50 TL harcın,

davacı tarafından peşin yatırılan 117,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 72,40 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,4- Taraflarca yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,5-HMK m. 302/5 gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin;