İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2017/2736 K.2020/799

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya muhtelif tarihlerde personel destek hizmeti verdiğini ve bu hizmet sonucunda aralarında cari hesap ilişkisi oluştuğunu, yapılan hizmet bedellerine ilişkin olarak faturalar düzenlenerek davalıya gönderildiğini, borcun bir kısmının ödendiğini, bakiye borcun ödenmemesi üzerine davalıya çıkartılan ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını, alacağın tahsili için giriştikleri icra takibine borçlu - davalının haksız yere itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının asıl alacağın % 20'sinden aşağı olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevabında özetle; taraflar arasındaki sözleşme gereği uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğini, yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunu, esasa ilişkin olarak ise; davacının müvekkiline ait depolarda/mağazalarda yaptığı sayımların neredeyse tamamının eksik ve hatalı çıktığını, davacı tarafından sözleşmede belirtilenin dışında ekstra gün yazıldığını ve yine sözleşmede belirtilen birim fiyatlara aykırı olarak faturalandırılma yapıldığını, sözleşmenin 8 maddesinde belirtilen belgelerin teslim edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1275 Esas, 2015/577 Karar sayılı kesinleşen yetkisizlik kararı ile dosya İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/1134 Esas, 2017/469 Karar sayılı kararı ile, taraflarca sözleşme aslının sunulamadığını ve her iki tarafın sunduğu sözleşme fotokopisini ise diğer tarafın kabul etmediğini, bu nedenle davalının sunduğu sözleşmedeki tahkim şartının kabul edilemeyeceğini, davacının usulüne uygun tutulan defterlerine göre davacının davalıdan 40.249,62 TL asıl alacak ile ihtar ile takip tarihi arasında işlemiş 194,36 TL faiz alacağını talepte hakkı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile toplam 40.443,98 TL alacak üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına,

asıl alacağın % 20'si oranında icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davalı yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacının sadece sözleşme fotokopisini sunabildiğini ve sunduğu sözleşme örneğinin gerçek olmadığını, kendilerinin sunduğu sözleşme örneğine ve sözleşmedeki imzasına ise davacının itirazının olmadığını, bu sözleşmeye göre uyuşmazlığın çözümünde öncelikle tahkim şartı bulunduğunu, davacının müvekkiline ait depolarda/mağazalarda yaptığı sayımların neredeyse tamamının eksik ve hatalı çıktığını, davacının sözleşmede belirtilenin dışında ekstra gün yazdığını ve yine sözleşmede belirtilen birim fiyatlara aykırı olarak faturalandırılma yaptığını,

sözleşmenin 8. maddesinde belirtilen belgelerin teslim edilmediğini, davacının tek taraflı düzenlediği faturaların kendilerine tebliğ edilmediğini ve fatura içeriğindeki hizmetlerin verilmediğini, davanın ilk görüldüğü mahkemece verilen yetkisizlik kararı için müvekkili lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini savunmuştur. Davacı vekili, istinaf talebine cevap vermemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hizmet bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.

Dosya kapsamından, davacının 40.249,62 TL asıl alacak ve 233,23 TL işlemiş faizin tahsili için davalı aleyhine takip başlattığı, davalının süresinde borca itiraz ettiği, bunun üzerine davacının 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali için Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi'nde dava açtığı, mahkemenin yetkisizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verildiği görülmektedir.

Davalı vekili; sundukları sözleşme örneğine ve sözleşmedeki imzasına, davacının itirazının olmadığını, sundukları sözleşmede tahkim şartı bulunduğunu ileri sürerek tahkim ilk itirazında bulunmuştur. Ancak davalı sözleşme aslını sunamamıştır.

Hernekadar davalı taraf sunduğu sözleşme fotokopisine ve bu sözleşmedeki imzasına, davacı tarafın itirazının olmadığını ileri sürmüşse de, davacı taraf 12/06/2017 tarihli dilekçesi ve duruşmadaki beyanı ile açıkça sunulan sözleşme örneğine ve imzaya itiraz etmiş, sözleşme fotokopisini kabul etmemiştir. Tahkim sözleşmesinin yazılı yapılması gerekir.

Sözleşme aslı sunulmamış olup, buna göre taraflar arasında tahkim şartını içeren yazılı bir sözleşme bulunmadığından, mahkemece tahkim ilk itirazının reddine karar verilmesi yerindedir.

Davalının alacağın esasına yönelik istinaf talebinin incelenmesinde ise; taraflar arasında yazılı bir sözleşme aslı sunulmamakla birlikte davalı taraf aralarında hizmet ilişkisi olduğunu inkar etmemiş, davacının edimlerini ayıplı ifa ettiğini, sözleşmeye aykırı fiyatlandırma yaptığını ve sözleşmede belirtilen gün dışında fatura düzenlendiğini savunmuştur.

6102 Sayılı TTK'nın 23/1-c maddesi tacirler arasındaki hizmetin ayıplı olması halinde yapılması gereken işlemleri düzenlemektedir. Anılan maddeye göre hizmet alan tacir, malın ayıplı olduğu açıkça belli değilse, malı teslim aldıktan sonra malı incelemek veya incelettirmek, malın ayıplı olması halinde 8 gün içinde bu durumu hizmet verene iletmek durumundadır (Yargıtay 23. HD'nin 2016/991 Esas, 2018/5119 Karar sayılı kararı).

Somut olayda, davalı tacir olup, verilen hizmetin ayıplı olduğuna ilişkin davacıya ayıp ihbarında bulunduğunu beyan etmemiş ve varsa ayıp ihbarına ilişkin delil de sunmamıştır. Yine HMK'nın 190 maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

Davalı, davacı ile aralarında hizmet ilişkisi olduğunu ve hizmet aldığını kabul ettiğine göre, sözleşmeye aykırı fiyatlandırma yapıldığı ve sözleşmede belirtilen gün dışında fatura düzenlendiği yönündeki savunmasını kanıtlamalıdır. Ne var ki davalı bu yöndeki savunmasını kanıtlamış değildir.

Öte yandan davalının defterleri sunulmadığından incelenememiş, davacının incelenen ticari defterlerinin ise usulü uygun tutulup birbirlerine doğruladığı, davacının BS formları ile desteklenen faturalar karşılığı davalıdan 40.249,62 TL alacağı olduğu bilirkişi raporunda tespit edilmiştir.

Öyleyse mahkemece 40.249,62 TL asıl alacağı ile ihtar ile takip tarihi arasında işlemiş 194,36 TL alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile toplam 40.443,98 TL alacak üzerinden takibin devamına, davalının asıl alacağın % 20'si oranında icra tazminatına mahkum edilmesi yerindedir. Yine davalı taraf, yetkisizlik kararı gereği lehine yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğini belirterek karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur.

Somut olayda, dava Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış, mahkemece 09.09.2015 tarih ve 2014/1275 E., 2015/577 K. sayılı ilam ile yetkisizlik kararı verilmiş, karar kesinleşmiş, daha sonra dosyanın gönderildiği mahkemece yapılan yargılama sonucunda, istinafa konu karar verilmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 331/2. maddesi "Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder.

Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya başka bir mahkemede devam edilmemiş ise, talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderleri ödemeye mahkum eder" hükmünü içermektedir. HMK'nın 326/1 maddesi gereği yargılama giderleri, kural olarak davada haksız çıkan yani aleyhine hüküm verilen tarafa yüklenir.

Yetkisizlik kararından sonra süresinde başvuru üzerine yetkili mahkemede görülmeye başlanan dava yeni bir dava olmayıp, yetkisiz mahkemede açılmış bulunan davanın devamıdır. Bu nedenle yetkili mahkemede yeniden harç alınmaz. Bunun gibi yetkisiz mahkemede davanın açılması ile kazanılmış olan haklar da (zamanaşımı kesilmesi gibi) saklı kalır.

Buna göre yetkisizlik kararı ile dosyanın gönderildiği yetkili mahkemede görülen davanın yeni bir dava olmadığı, HMK'nın 331/2 ve 326/1 maddeleri gereği yetkisizlik kararından sonra davaya başka bir mahkemede devam edilmesi halinde o mahkemece haksız çıkan aleyhine yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğinden, mahkemece ayrıca yetkisizlik kararı için davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması yerindedir.

Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karar esas ve usul yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 148,60 TL başvuru harcı ile 2.762,72 TL karar harcının, davalı tarafından peşin yatırılan 773,10TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.138,22 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,