İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/1451 K.2018/1222

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili, 30.06.2016 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili şirketin sinema sektöründe hizmet verdiğini, ihtilaf konusu faturaların keşide edildiği 2012 yılında birtakım hizmetler sunduğunu , keşide edilen faturaların davalı şirkete tevdi edildiğini , davalının faturalara herhangi bir itirazda bulunmadığını, ödeyeceğini söylediğini fakat herhangi bir ödeme gerçekleştirmediğini, keşide edilen faturaya istinaden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını davalının takibe itiraz ettiğini, İtirazında haksız olduğunu iddia ederek, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/747 , 2016/748, 2016/750 Esas numaralı dosyalarla da davacının davalıya karşı itirazın iptali davası açtığını, taraflar arasında ticari ilişkinin mevcut olup karşılıklı faturalar kesilerek davacıya ödeme yapıldığını, davacının sebepsiz zenginleşmeye neden olacak şekilde alacak talep ettiğini, müvekkili şirketin iade faturası kestiğini, müvekkili şirketin davacı alacaklarına ilişkin hesap numaralarına ödeme yaptığını, tanık delilini kabul etmediklerini savunarak davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, dosyaların birleştirilmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davacı vekilinin 20.06.2017 tarihli dilekçe ile ön inceleme duruşmasına katılamayacağını , mazeretinin kabulü ile duruşma gününün uyaptan öğrenilmesine karar verilmesini talep ettiği, 21.06.2017 tarihli ön inceleme duruşmasında bilirkişi incelemesi için gerekli 400 TL gider avansını 2 haftalık kesin süre içinde davacı vekili tarafından depo edilmesi ihtarı yapıldığını, HMK 25. madde gereğince davacı vekilinin talebi ile bağlı kalınarak HMK 30. madde gereği tebligat çıkarılmadığını, aradan geçen süreye rağmen davacı vekili tarafından duruşma gününün uyaptan öğrenilmesine rağmen gider avansının 07.02.2018 tarihli duruşma gününe kadar yatırılmadığı gerekçesi ile davanın 6100 sayılı HMK 114/1- g ve 115/2. maddeleri gereğince usülden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili kararı yasal süre içerisinde istinaf etmiştir.İstinaf nedenleri olarak, açılan davanın HMK 118 vd maddelerine göre yazılı yargılama usulüne göre yürütüldüğünün ortada olduğunu,21.06.2017 tarihli duruşma gününe mesleki mazeret sunduklarını mazeretlerinin kabul edildiğini,21.06.2017 tarihinde dosyanın 1. duruşması 2-3 numaralı ara karar gereği duruşma zaptının duruşmada hazır olmayan davacı vekiline tebliğine karar verildiğini , ayrıca ticari defterlerin inceleme gününün bildirilmesinin tebliğine karar verildiğini, ancak duruşma zaptının taraflarına değil davalı vekiline tebliğ edildiğini,

mahkemenin 1. celse bir ara karar verdiğini , kararı yanlış uyguladığını ,2. duruşmada hazır bulunduklarını , sürenin tebliğ ile başlaması gerektiği ortada iken , mahkeme kararının asla kabul edilemez durumda olduğunu, yerel mahkemenin usul ve yasaya ,Anayasa’ya aykırı davrandığını belirterek HMK 355 ve belirtilen nedenlerle kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, hizmet bedeli faturasından kaynaklanan alacağın tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Mahkemece, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1- g bendinde yer alan , davacının yatırması gereken gider avansının yaptırılmamış olması nedeniyle davanın usülden reddine karar verilmiş olması gözetilerek bu konu uyuşmazlık olarak kabul edilmiştir.Davanın usülden red edilmiş olması gözetilerek işin esasına girilmemiştir.

Mahkemenin ve tarafların kabulünde olduğu ve aksinin iddia edilmediği üzere, davada uygulanması gereken usul , yazılı yargılama usulüdür.Yazılı yargılama usulü , 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 118 vd maddelerinde ayrıntılı şekilde açıklanmıştır.137 vd maddelerde ön inceleme düzenlenmiş, 140, maddede ise , ön inceleme duruşması düzenlenmiş , düzenlemede, ön incelene duruşmasının nasıl yapılması gerektiği , ön inceleme tutanağının tutulma şekli ve içeriği ile “5” .bentte ise, tarafların dilekçelerinde gösterdikleri , ancak henüz sunmadıkları ,

belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgeleri getirtilebilmesi için gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verileceği belirtilmiştir.142. maddede , ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra , hakimin tahkikata başlamadan önce hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def’ileri inceleyerek karara bağlayacağı ifade edilmiştir.Yasal düzenleme emredici niteliktedir.Somut olayda mahkemece , yasanın belirttiği şekilde ön inceleme duruşması yapılmamış,

ara kararın 2 nolu bendinde HMK 140. madde uyarınca taraflara iki haftalık kesin süre verilmesine ,HMK 147. madde gereğince taraflara duruşma zaptının tebliğine denilmesine rağmen davacı vekiline duruşma zaptının tebliğ edilmediği,

davacı vekili tarafından her ne kadar mazeret dilekçesi ibraz edilip, duruşma gününün uyaptan öğrenilmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de , dilekçede duruşma zaptının taraflarına tebliğ edilmemesine dair açık bir irade olmadığı gibi, mahkemece ön inceleme duruşması sonrasında henüz tahkikat davetiyesi taraflara tebliğ edilmeden ve ya tarafların tahkikata geçilmesine dair açık bir talepleri olmamasına rağmen “4” nolu ara kararda aynı celsede bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.Yapılan işlemler usulün ilgili hükümlerine uygun değildir.Diğer taraftan , “4” nolu ara kararda ,

bilirkişi ücreti olarak 400,00 TL ücretin takdir edildiği ve eksik bilirkişi ücretinin davacı tarafça 2 haftalık kesin mehil içerisinde karşılanmasına , davacı vekiline inceleme gününün tebliğine karar verilmiştir.İnceleme gününün davacı tarafa tebliğine dair bir tebligat parçası dosyada mevcut değildir.Öncelikle yukarıda ifade edildiği üzere ,

ön inceleme duruşması sonunda usulü işlemler tamamlanmadan tahkikata ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi de doğru değildir.Diğer yandan bir tarafa kesin mehil verilmiş ise ,bu kesin sürenin sonuçlarının ayrıntılı şekilde zapta geçirilmesi ve olmayan tarafa usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi gerekir.Somut olayda bu usulü işlemlerde yerine getirilmemiştir.Mahkemece , her ne kadar , davacı tarafa yeni duruşma gününün uyaptan öğrenileceği gerekçesi ile muhtıranın tebliğ edilmediği belirtilmiş ise de ,söz konusu gerekçe usul kurallarına uygun olmadığı gibi mahkeme ara kararı ile de çelişmektedir.

Diğer taraftan , bakiye bilirkişi ücretine dair gider avansının dava şartı olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.Zira mahkeme bu kabul şekli ile davanın usülden reddine karar vermiştir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-g bendinde “ Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması “ dava şartları arasında sayılmıştır.120 .maddede ise, davacının yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu,

avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde ,mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği , 324.maddede delil ikamesi avansı düzenlenmiştir.Bu durumda, delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrı olduğu kuşkusuzdur.Somut olayda, verilen süre bakiye bilirkişi ücreti olup, HMK 120 ve 114/1- g maddelerinin uygulanma olanağı yoktur.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece davacı vekiline usul kurallarına uygun şekilde davetiye tebliğ edilip uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken , yasanın hatalı ve yanlış yorumlanması neticesinde davanın usülden reddine karar verilmesi ve diğer usulü hatalar doğru olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

09/07/2018