İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/1925 K.2018/1851

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirket hakkında. 09/03/2016 tarihinde Küçükçekmece ....İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden 20.000,00 TL bedelli kambiyo senedine dayalı icra takibi başlatıldığını, takibin kesinleştiğini ve davalı şirketin hacze kabil malı bulunamadığını; bunun üzerine,

İİK'nun 43/2. maddesine istinaden takip yolunu değiştirdiklerini ve 26/10/2016 tarihinde iflas yolu ile takibe girişildiğin, bu takip usulüne göre davalı şirkete ödeme emrinin TK 35. maddesi uyarınca tebliğ edilerek takibin kesinleştiğini, davalı şirketin ticareti fiili olarak terk ettiği yönünde duyumlar aldıklarını, İİK 44. maddesi yükümlülüklerini de yerine getirmeyen davalı şirket yetkilileri hakkında ayrıca şikayette bulunulacaklarını belirterek İİK 173.maddesi gereğince davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi; davacı tarafından 20/04/2017 tarihli tensibin 9/b maddesi uyarınca iflas avansı ve masrafların yatırılmadığı, (10) nolu ara kararınca da davacı şirket tarafından doğrudan iflasına karar verilmesi istemli davası açıldığına ilişkin masraf karşılanmadığından, usulen ilanların da yaptırılamadığı, bu masrafların HMK.nun. 325. maddesi uyarınca hazineden resen karşılanması gereken masraflar niteliğinde bulunmadığı gerekçesi ile davacı tarafından açılan işbu davanın reddine karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf taleplerinde;

1-İlk derece mahkemesi tarafından 13.12.2017 tarihli duruşmada oluşturulan 2 no'lu kararda, iflas avansının üç aylık kesin süre içerisinde yatırılmaması durumunda davanın esastan sonuçlandırılacağı ihtarında bulunduğunu, ancak Yargıtay'ın bu konudaki yerleşik içtihadının, iflas avansının HMK'nın 120. maddesinde düzenlenen ve dava şartı olan gider avansı olmayıp, tamamlatılabileceği yönünde olduğunu, İlk derece mahkemesinden iflas avansının müvekkil tarafından kısa bir süre içerisinde tamamlatılması için yeni bir karar oluşturulmasını talep etmelerine rağmen ilk derece mahkemesinin davayı reddettiğini,

2-İlk derece mahkemesi, taraflarınca yatırılmayan masrafların HMK'nın 325. maddesi uyarınca hazineden re'sen karşılanması gereken masraflar niteliğinde bulunmadığından bahisle hüküm kurduğunu, oysa Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 26.10.2015 tarih, 2014/10146 E. ve 2015/6851 K. Sayılı ilamında, iflas avansının HMK'nın 120. maddesinde düzenlenen ve dava şartı olan gider avansı olarak değerlendirilemeyeceği ve bu sebeple de tamamlatılabileceği üzerinde durduktan sonra, davacının kesin süreye uymayıp ödeme yapmaması hâlinde HMK'nın 325. maddesi uyarınca işlem yapılıp gerekli masrafların karşılanması gerektiğine hükmettiğini, yine aynı dairenin 14.09.2015 tarih, 2015/6028 E. ve 2015/5860 K. sayılı ilamında bu yönde olduğunu,

3-Mahkemece davanın usulden reddine karar vermesi gerektiğini, ancak ilk derece mahkemesinin davayı esastan mı, usulden mi reddettiğini dahi açıklamadığını,

4-Sonuç olarak, HMK'nın 325. maddesi uyarınca hazineye tamamlattırılabilecek iflas avansını ödemeye hazır olduklarını dahi belirtmişken ilk derece mahkemesinin davanın reddine karar vermesi açıkça usul ve yasalara aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiş;

İstinaf dilekçesi davalı vekiline 21/00/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, İstinaf dilekçesine cevap verilmemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

İlk derece mahkemesi kararı davacı vekili tarafından yasal süre içinde istinaf edildiği anlaşılmakla;

Dava, İİK.nun 173 ve devamı maddelerine dayalı iflas davasıdır.

Davalı şirketin dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na 855506/0 sicil numarası ile kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Maltepe/İSTANBUL olduğu, davanın İİK.nun 154/1.maddesinde öngörülen yetkili Mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı vekili kambiyo senedine dayalı olarak davalı aleyhine başlattığı icra takibini iflas yolu ile adi takibe çevirdiğini belirterek İİK.nun 173.maddesine dayanarak davalı şirketin iflasını istemiş, mahkemece iflas avansı ve masrafların kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.

Uyuşmazlık, mahkemece verilen kesin sürenin niteliği noktasında toplanmaktadır.

HMK.nun Kesin süre başlıklı 94.maddesine göre; Kanunun belirlediği süreler kesindir. Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 13/03/2015 Tarih ve 2013/1824 E. 2015/1030 K.sayılı kararında açıklandığı ve pek çok Yargıtay içtihadına konu olduğu üzere.

İlke olarak, hakimin verdiği süre kesin olmayıp, kesinlik için iki koşuldan birinin varlığı zorunludur: birincisi, hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kesin olması ve bu kesinliğin yasadan kaynaklanmasıdır (HUMK m.163, c.4, HMK. m.94/2); bu halde, ikinci kez verilen sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi sonuç değişmez.

İkincisi ise; yasaya göre hakimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna da karar verebilmesidir. Mülga 1086 sayılı HUMK'nun 163. maddesi ile 6100 sayılı HMK'nun 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir.

Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği şarttır.

Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.

Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir. Benzer ilkelere Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.1983 gün 1980/1-1284 E. 1983/141 K; 22.11.1972 gün 8/832 E 935 K; 13.10.2010 gün 2010/17-510-485. 28.04.2010 gün 2010/2-221-241 ve 28.03.2012 gün 2012/19-55-2012-249 sayılı kararlarında da değinilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde: İlk derece mahkemesince tensibin 9/b.maddesinde "b)18.000,00 TL iflas avansı ve 2.000,00 TL masrafında mahkeme veznesine yatırılmasına" denilerek tensibin tebliğinden itibaren 4 hafta süre verildiği, kesin sürenin verildiği 13/02/2017 tarihli celsenin 2.nolu ara kararında ise "2-Tensibin (9/b) nolu ara kararı uyarınca iflas avansının davacı vekilince (3) aylık kesin süre içerisinde yatırılmasına, İflas avansı yatırılmadığı takdirde davanın esastan sonuçlandırılacağının huzurda bulunan davacı vekiline ihtarına (davacı vekiline ihtarat yapıldı),

" denilmek suretiyle tensibe atıf yapmakla yetinildiği, her ne kadar mahkemenin duruşmada verdiği ikinci süre yasa gereği kesin ise de burada da yukarıda açıklanan şekil şartlarına uyulmasının zorunlu olduğu, mahkemece tensip ara kararına atıf yapılmasının doğru olmadığı, hasımlı iflas davalarında HMK.nun 325.maddesi uygulanamasa da iflas avansının gider avansı olmadığı,

bu nedenle sürenin şekil şartlarına titizlikle uyulması ve yukarıda belirtilen içtihatlara konu açıklamalar doğrultusunda süre verilmesi gerekirken ilk derece mahkemesince bu hususlar göz ardı edilerek ve atıf yapılmak suretiyle verilen sürenin doğru olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Bu nedenle davacı vekiline usulüne uygun olarak gerekli avans ve giderleri yatırması için süre verilmesi gerektiğinden istinaf taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmektedir. Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında. Davacı vekilinin istinaf taleplerinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.