İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/1936 K.2019/2317

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, taraflar arasında düzenlenen Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması kapsamında, davalı tarafın tahsil ettiği kayıp kaçak bedellerinin haksız olduğu ileri sürülerek bu nedenle cari hesap ilişkisi içinde davalı tarafa verilen çek nedeniyle borcu olunmadığının tespitine ilişkindir.İlk derece mahkemesi 30/12/2015 tarihli ara karar ile,

İİK'nın 72/2 maddesi uyarınca dava konusu çekin % 20'si tutarında teminat yatırılması koşuluyla çekin icra takibine konu edilmemesi ve icra takibinin durdurulmasına karar verilmiş, 04/10/2017 tarihli ara karar ile 6446 Sayılı Yasa'nın 17/10 fıkrası ile aynı yasanın geçici 20. maddesi uyarınca tedbirin kaldırılmasına karar verilmiş, ara karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Yargılama sürerken, 20/09/2017 tarihinde, davacı şirketin iflasına karar verilmiş olup, iflas kararının verilmesiyle birlikte müflis davacının iflas idaresi tarafından temsili gerekir.

Ayrıca BK'nın 513. maddesi uyarınca iflas ile davacı vekilinin vekalet görevi son bulmuştur.

Vekalet görevi sona eren davacı vekilinin 13/10/2017 tarihli dilekçesi ile ara karara karşı istinaf yoluna başvurduğu görülmekte ise de, müflis idare memurlarınca istinaf dilekçesini veren davacı vekillerine yeniden vekalet verildiği gözetildiğinde, müflis davacı şirket iflas idaresinin yapılan istinaf talebine icazeti bulunduğu kabul edilmiştir.Müflis davacı iflas idaresi vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde özetle;

davalı şirketin kayıp kaçak bedeli talep edemeyeceğini, Yargıtay kararları uyarınca sözkonusu bedelin bir tür örtülü vergi/harç niteliğinde olduğunu ve ancak kanunla talep edilebileceğini, taraflar arasındaki sözleşmede kayıp kaçak bedellerinin tahsili hususunda açık bir hüküm bulunmadığını, ilgili alacak kaleminin genel işlem şartı niteliğinde olup geçersiz olduğunu,

mahkemece daha önce verilmiş tedbirin kaldırılmasının hatalı olduğunu belirterek tedbirin kaldırılmasına dair kararın kaldırılmasını ve yeniden sözkonusu çekin icra takibine konu edilmemesi yönünden tedbir kararı verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı vekili istinaf talebine cevabında özetle;

alınan bilirkişi raporu ile 6446 Sayılı Yasa'da yapılan değişiklik uyarınca davacıdan tahsil edilen bedellerin EPDK'nın tarife ve düzenleyici işlemlerine uygun olduğunu belirterek istinaf talebinin reddini istemiştir.Taraflar arasında davacıya ait üretim tesisisin, davalı tarafından kullanılması hususunda "Dağıtım Sistemi Kullanımı Anlaşması" mevcut olup, uyuşmazlık davacıdan tahsil edilen kayıp kaçak bedeli nedeniyle davacının borçlu olmadığının tesptine ilişkindir.

Mahkemece İİK'nın 72/2 maddesi uyarınca tedbiren icra takibinin durdurulmasına karar verilmiş, sonrasında tedbir kararının kaldırılması üzerine davacı taraf karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur.

İİK’nun 72/2 maddesi, “İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.” hükmünü içermektedir.Bunun yanında menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir koşulları değerlendirilirken İİK 72. maddesi yanında, HMK 389 vd. maddelerinin de gözönünde bulundurulması gerekir.

HMK'nın 389. maddesi uyarınca, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme sebebiyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyat tedbir kararı verilebilir. "şeklindedir.Aynı yasanın 390/3 maddesi,'' Tedbir talep eden taraf,

dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkca belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır'' düzenlemesini içermektedir.17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişe de etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, eldeki davada dava konusu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nın kanundaki yetkileri genişletilmiştir.

Buna göre dosyanın geldiği aşama itibariyle davacının iddiasının haklılığı yönünden yaklaşık ispat olgusunun gerçekleşmediği, dolayısıyla ilk derece mahkemesinin 04/10/2017 tarihli ara kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcının, peşin olarak yatırılan 31,40 TL harçtan mahsubuna, bakiye 36,80 TL harç ile,