İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/2068 K.2019/299

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ile dava dışı ........Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında, Ankara ......

Noterliğinin, 20.12.2010 tarih ve .... yevmiye sayılı sözleşmesi ile "İş Ortaklığı Sözleşmesi" imzalandığını, söz konusu iş ortaklığının, davalıya ait binaların genel temizlik işini yerine getirmek maksadıyla kurulduğunu, sözleşme kapsamında davalıya, 17/10/2010 tarih, 0545969 seri numaralı 395.000 TL bedelli teminat mektubu verildiğini, işe başlama tarihinin 01/01/2011, işin bitiş tarihinin 31/12/2012 olduğunu, müvekkilinin sözleşme konusu işi sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiğini ve sözleşmede kararlaştırdığı gibi 31.12.2012 tarihinde teslim ettiğini, buna rağmen davalı idare tarafından teminat mektubunun iade edilmediğini,

teminat mektbunun süresinin sürekli uzatıldığını, müvekkili tarafından yapılan başvuruların sonuçsuz kaldığını belirterek öncelikle, borçlu olmadıkları bir sözleşme gereği verilen teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesi bakımından ihtiyati tedbir kararı verilmesine, akabinde davanın kabulü ile ..... Bankası A.Ş.

Topçular Şubesine alt, 17.10.2010 tarih ve ...... seri numaralı 395.000,00 TL bedelli teminat mektubunun müvekkile iadesine, bunun mümkün olmaması halinde, işbu teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı ile davalı arasında Kamu İhale Mevzuatı hükümleri hükümleri çerçevesinde ..... hizmet binalarının 160 kişi ve bir proje sorumlusu ile 731 gün malzeme dahil genel temizlik hizmetinin temini için 2010/50069 sayılı sözleşme akdedildiğini, ......’ın asıl işinin doğal gaz dağıtım ve satışı olduğunu, İgdaşın sermaye yapısı yönüyle Kamu İhale mevzuatı kapsamında alım yaptığını, Davacı ile davalı arasında akdedilen sözleşmenin, İş Kanununa göre alt işverenlik sözleşmesi olduğunu, asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan,

iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğunu, 10.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 8.maddesiyle, 4857 sayılı Kanunun 112. maddesine eklenen fıkra ile.

4734.sayılı kanunun 62.maddesinin (e) bendi kapsamında (personel çalıştırmaya dayalı sözleşmeler) alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatı için düzenleme yapıldığını, .... ile davacı arasında akdedilen sözleşme birim fiyat sözleşme olduğundan, kıdem tazminatının alt işverenin sorumluluğunda olduğunu, ......... 4857 Sayılı Kanunun 112.

Maddesinde sayılan kamu kurum ve kuruluşu olmadığını, Belediye şirketlerinin 6552 sayılı Kanunun 8.maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanunun 112.maddesine göre kıdem tazminatından doğrudan sorumlu olmadığı, kanunda bilinçli olarak kamu kurum ve kuruluş ifadesinin yazıldığını, davacı firmanın, işçilerinin kıdem tazminatlarını ödemediğini, müvekkili .... şirket işçilerinin kıdem tazminat- larını ödediğini, Yargıtay’ın işyeri devri kurallarına göre getirdiği çözüm kapsamında .....’ın son işverenle birlikte,

kıdem tazminatının tümünden sorumlu olacağından kıdem tazminatı için davacı alt işverenin teminat mektubunun iade edilmediğini belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın usul ve esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesince davacının sözleşme gereği aldığı işi eksiksiz bitirdiği, davacının .....' dan ilişiksiz yazısı aldığı ve aradan iki yıl geçtiği bu nedenle, dava konusu teminat mektubunun iade koşullarının oluştuğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekilinin yasal süresi içinde sunduğu, 18/06/2018 havale tarihli istinaf dilekçesinde özetle.

1-Davacı ile davalı arasında yer ala sözleşmenin Kamu ihale Mevzuatı hükümleri muvacehesinde yapılan Kamu İhale Sözleşmesi olduğu, söz konusu sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle, genel temizlik hizmeti alım işinin ......' ın yardımcı işi olduğu, 2-Davacı ile davalı arasında addedilen sözleşmenin İş Kanununun ikinci maddesi kapsamında alt işverenlik sözleşmesi olduğu,

6552 sayılı yasanın 8. Maddesinin 10/09/2014 tarihli ek fıkra gereğince davalı alt işverene bağlı olarak kendi kurumlarında çalışan 29 işçisi için 103.194,49 TL kıdem tazminatını ödemek zorunda oldukları, ödedikleri kıdem tazminatlarının İş Kanunu 14 maddesi ve 2. Maddesi gereğince davalıya rücu hakkının bulunduğu, bu kıdem tazminatlarında davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu oldukları, 3-Fakat davacı ile olan sözleşmenin eki niteliğindeki şartname gereğince de çalışan işçilerin tüm işçilik alacaklarından davacının sorumlu olduğu,

ve davacının bunu bilerek sözleşmeye imza attığı bu nedenle kendilerinin ödediği kıdem tazminatından davacı şirket sorumlu olduğundan, dava konusu teminat mektubunun davacıya verilmediği, 4-Davacı ile yapılan sözleşmenin 11.4 ve 8. Maddesine göre sözleşmenin eki sayılan teknik şartnamenin 6.35 maddesine göre iş bitimi personel işlemlerinin davacı tarafça yapılmadığı, ibranamelerin teslim edilmediği, davacının basiretli tacir gibi davranmak zorunda olduğu bu nedenlerle davanın reddi yerine kabulü kararı hatalı olduğundan kaldırılması gerektiği hususları istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME Dava hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalıya verilen teminat mektubunun iadesine ilişkindir.

Davacı şirket, düzenlenen temizlik işiyle ilgili 17.02.2010 tarihli hizmet alım sözleşmesi gereğince davalıya verilen teminat mektubunun, sözleşme bitimi ve edimlerin tam ifası nedeniyle kendilerine iadesi gerekirken, davalı tarafça teminat mektubunun kendilerine ısrarla haksız yere iade edilmediğini ileri sürmüş, davalı taraf, sözleşme gereğince çalıştırılan davalı alt işveren işçilerinin iş bitimi nedeniyle kıdem tazminatlarının kendilerince ödendiğini, oysa İş Kanunu ve aralarındaki sözleşme gereği kıdem tazminatlarından davalı şirketin sorumlu olduğunu,

davalı şirketin kıdem tazminat- larını ödememesi nedeniyle teminat mektubunun iade edilemeyeceğini savunmuş, mahkemece davacının sözleşme gereği aldığı işi eksiksiz bitirdiği, davacının .....' dan ilişiksiz yazısı aldığı ve aradan iki yıl geçtiği bu nedenle, dava konusu teminat mektubunun iade koşullarının oluştuğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasında 17.12.2010 tarihinde ..... binaları genel temizlik hizmet alımına ait sözleşme düzenlenmiş olup, sözleşme süresi 01.01.2011- 31.12.2012 olarak belirlenmiştir.

Sözleşmenin 11.maddesinden itibaren teminata ilişkin hükümler yer almaktadır. 11.1.1 maddesine göre davalı yüklenici bu işe ilişkin olarak 395.000,00 TL kesin teminat vermiş, 11.4.1 maddesine göre de, Taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra,

.... alınan ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı yükleniciye iade edilecektir.Davacı tarafça, davalıya, aralarındaki sözleşmeye uygun olarak , 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesini teminen davalı şirkete 17.12.2010 tarihli 395.000,00 TL bedelli 30.05.2013 tarihine kadar geçerli bir teminat mektubu vermiştir.

Davanın konusu bu teminat mektubunun iadesine ilişkindir. 20/12/2010 tarih ve ... yevmiye sayılı sözleşmesi ile imzalanan İş Ortaklığı Sözleşmesi'ne konu, 6.946.331,86 TL istihkak bedelli 2010/500069 ihale kayıt numaralı ..... Hizmet Binaları Genel Temizlik Hizmeti alımı işi ile ilgili .....

İstanbul İl Müdürlüğü'nün 27.02.2013 tarihli ve 737.655 sayılı " İlişkisizlik " yazısı dosyada mevcuttur.4857 sayılı İş Kanununun 2.8 maddesine göre "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlü- lüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur"Yukarıda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.8 maddesi çerçevesinde, davalı ile davacı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olup, bu ilişkide asıl işveren pozisyonundaki davalı, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan,

iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı açıktır.Fakat taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğindeki teknik şartnamenin 30 maddesinde, ..... mevzuatı ile her türlü işçi işveren hakkındaki mevzuattan dolayı işçi alınması, işçi maaş ve diğer hakların ödenmesi,

işçi çıkarılması ve sair konulardaki tüm sorumluluk yükleniciye ait kılınmış, davalının bu konuda sorumluluğun olmayacağı kesin olarak hüküm altına alınmıştır.Bu durumda, İş Kanununa göre, taraflar bu sözleşme gereğince çalıştırılan işçilere karşı birlikte sorumlu, kendi iç ilişkilerinde ise işçilik ödemelerinden davacı sorumludur.Sonuç olarak, davalı savunmasında ileri sürüldüğü şekilde, eğer yaptığı kıdem tazminatı ödemeleri, davacıyla aralarındaki hizmet alım sözleşmesine göre çalışan işçilere ilişkin ise, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, sadece ..... alınan ilişkisizlik yazısı, teminat mektubunun iadesi için yeterli olmayacaktır. "...

Davacı, teminat mektubunun lehdarı, davalı ise muhatabıdır. Teminat mektubunun iadesi için sadece SSK'dan alınacak ilişiksiz belgenin sunulması yeterli olmayıp, yüklenici davacı tarafından işçilere işçi alacaklarının ödenmesi de gerekmektedir. Dairemizin 26.02.2014 tarih ve 2013/7567 E, 2014/1364 K; 16.01.2014 tarih ve 3906 E, 7301 K; 22.12.2014 tarih ve 2902 E., 8360 K. sayılı ilamları da bu yöndedir.

Bu durumda davacı tarafından taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getiril- mesini ve davalının herhangi bir borcu olmadığının tespit edilmesini ön koşul olarak arayan ve teminatın iadesi koşullarını düzenleyen anılan madde hükmünün tüm koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve buna göre davalının teminatı iade etme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı üzerine yeterince durulmalıdır..."(Yargıtay 23.HD 2015/9344 - 2018/2257 20.03.2018 t. )Ne var ki, davalı tarafından, yapıldığı söylenen kıdem tazminatı ödemelerine ilişkin dosyaya hiç bir belge ve delil sunulmamıştır.

Öncelikle, davalıya HMK"nın 31. Maddesi gereğince süre verilerek, davalının savunmasında bahsettiği işçilere yapılan ödemelere ilişkin dekontlar ile varsa iş mahkemesi dosyaları ve diğer belgelerin sunulmasının istenilmesine, akabinde işçilere yapılan ödemelerden davacının sorumlu olup olmadığının tespiti amacıyla iş akitlerinin sona erme sebeplerinin araştırılması, her işçi için ödenen tazminattan davacının sorumlu olup olmadığı, diğer bir ifade ile,

ödenen kıdem tazminatlarından davacının, yasa ve taraflar arasındaki sözleşme gereğince sorumlu olup olmayacağının sözleşmenin ilgili hükümleri gereğince değerlendirilmesi ve sözleşmenin 11.4.1 maddesindeki teminatın iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirildikten ve davalının bu konudaki delilleri toplandıktan sonra karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi hukuka uygun olmadığından davalının istinaf başvurusunu kabulu ile ilk derece mahkemesi kararının, HMK 353.1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına,

dosyanın yukarıda açıklandığı şekilde toplanacak deliller çerçevesinde yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiğine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/570 Esas 2018/263 Karar sayılı 22/03/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince, alınması gereken, 68,20 TL başvuru harcı ile,