İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/698 K.2018/846

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan .... A.Ş arasında, 06/03/1998 tarihinde Dış Satım Faktoring Sözleşmesi imzalandığını; diğer davalının ise bu sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını; sözleşmeye konu borcun ödenmemesi üzerine, davalılar aleyhine İstanbul ...

İcra müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla genel haciz yoluyla ilamsız takip yaptıklarını, borçluların önce takibe itiraz ettiklerini, sonra 08/09/1998 tarihli borç tasfiye protokolünü imzaladıklarını ve 30/06/1998 tarihi itibariyle 1.173.096,16 USD borçlu olduklarını kabul ettiklerini; bu borcu taksitlerle ödemeyi taahhüt ettiklerini; aynı zamanda icra takibine itirazlarından da feragat etmiş olduklarını; ancak davalıların borcu ödeyemediklerini ve bu kez müvekkili şirketce yasanın verdiği imkandan faydalanılarak haciz yoluyla takipten vazgeçilip, iflas yoluyla takip emri gönderdiklerini; davalıların bu kez iflas yoluyla takibe itiraz edip;

haksız yere takibi durdurduklarını belirtmek suretiyle; davalıların iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Sonradan istifa eden davalı şirketlerin vekilinin; yetki itirazında bulunarak sözleşmenin 11. Maddesinde İstanbul Merkez Mahkemelerinin ve İcra dairelerinin yetkili olduğu konusunda düzenleme bulunduğunu bu nedenle yetkisizlik kararı verilmesine, borç miktarına itiraz ettiklerini belirtip; alacaklı tarafından tahsil edilip, esasen davalı borçlu şirkete ödenmesi gereken 97.909,17 USD'nin mahsup edilmediğini; bu mahsup edilince borçlarını 107.663,16 USD kaldığını, başkaca bir borçlarının bulunmaması rağmen takibin 567.453,69 USD + 60.711,85 İngiliz Sterlini için yapıldığını;

ayrıca takipten önce temerrüt ihtarında bulunmadığını bu sebeple işlemiş faizde talep edilemeyeceğini; icra takibinin de kendileri Kadıköy'de olduğu için Kadıköy İcra Dairesine yapılması gerektiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini savunduğu anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi; Davalı... Anonim Şirketinin İİK 158/2 maddesi gereğince iflasına karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf taleplerinde;

1-Hakkında iflas istenilen Şirketin üst üste üç yıl süre ile genel kurulu yapılmadığı için Ticaret Sicilinden kayıtlarının kapatıldığını, mahkemece en son kayıtlar celp ve tetkik etmeden karar verilmiş olmasının usule aykırı olduğunu, İstanbul 47.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/239 E. Ve 2008/24 K. Sayılı dosyasındaki iflas davasının kesinleşmediğini, bir şirket hakkında birden fazla iflas kararı verilemeyeceğinden ilk iflas davasındaki, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın kesinleşmesinin beklemesi gerektiğini, aksi takdirde ilk kararın temyiz neticesinde bozulması halinde aynı şirket hakkında iki tane iflas dosyası ve iki tane karar tesisi sözkonusu olacağını, bunun da mümkün olmadığını,

2-Yine yargılama sırasında, davalıya ait gayrimenkullerin İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile satılarak paraya çevrildiğini, Sıra Cetveli yapıldığını, alacaklılar tarafından da İstanbul ...İcra Mahkemesi’nin ..E. Sayılı dosyası ile sıra cetveline itiraz edildiğini, davacı-alacaklıya herhangi bir bedel ödenip ödenmediğine ilişkin müzekkerenin cevabı beklenmeden karar verildiğini, oysa ödeme yapılması halinde davanın konusuz kalacağını, İstanbul Anadolu 7.Asliye Ticaret Mahkemesi nin 2014/805 E. 2017/850 K.sayılı kararın bozularak kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiş;

İstinaf dilekçesi davacı .. Bankası A.Ş vekiline 25/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, istinaf talebine 09/02/201 tarihli dilekçesi ile cevap verilerek.

Davalıya usulüne uygun bir şekilde depo emri tebliğ edilmiş olmasına rağmen uyulmadığını, iflas kararının yerinde olduğunu, İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/239 E 2008/24 K sayılı dosyasından verilen, davanın açılmamış sayılmasına dair kararın bekletici mesele yapılması talebinin yasal dayanağı bulunmadığını, iflas kararı verilmiş olsa idi o zaman bu yöndeki itirazlarının dinlenmesinin mümkün olabileceğini, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21.09.2017 tarih ve 2014/805 E. 2017/850 K. sayılı usul ve yasaya uygun kararının onanmasına,

istinaf talebinin reddine karar verilmesi istenmiş, HMK.nun 348.maddesine göre katılma yoluyla istinaf talebinde bulunulmadığı görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararının davalı ... A.Ş. vekili tarafından yasal süre içinde istinaf edildiği anlaşılmakla;

Dava, İİK.nun 154 vd. maddelerine dayalı iflas davasıdır.

Davalı ...nin dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na 193719/141245 sicil numarası ile kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Kadıköy/İSTANBUL adresinde bulunduğu, diğer davalı ... A.Ş.nin dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na ...sicil numarası ile kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Kozyatağı/İSTANBUL adresinde bulunduğu, davanın İİK.nun 154/1.maddesinde öngörülen yetkili Mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı ... A.Ş.nin adının gerekçeli kararda hatalı yazıldığı anlaşıldığından bu duruma işaret etmekle yetinilmiş, karara doğrusu yazılmıştır.

İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Davacı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ile 20/05/1998 tarihinde 675.086,85.-USD ile 60.711,86.-GBP asıl alacak olmak üzere toplam icra takibi başlattıktan sonra iflas ödeme emrinin borçlu/davalı ... Seramik A.Ş.ye 09/10/2001, ... A.Ş.ne 19/09/2001 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 26/09/2001 tarihinde hiçbir borcu olmadığını belirtilerek, itiraz edip takibi durdurduğu, davacının da 19/11/2001 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde iflas davası açtığı anlaşılmaktadır.

Davacı ...Bankası A.Ş (Temlik Eden; ..Faktoring Hizmetleri A.Ş.) ile ... A.Ş arasında imzalanan 06/03/1998 tarihili Dış Satım Faktoring Sözleşmesi gereğince doğan borcun ödenmemesi üzerine, davalılar aleyhine İstanbul ...

İcra müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla başlatılan ve sonradan iflas yoluyla takibe dönüştürülen dosyadaki davalı borçlunun itirazı üzerine huzurdaki iflas davasının açıldığı, yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre çıkartılan depo emrine uyulmadığı ve mahkemece iflas kararı verildiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı ....A,Ş.vekilinin istinafa konu itirazı iki noktada toplanmaktadır.

Birincisi; şirketin Ticaret Sicilinden kayıtlarının kapatıldığını ve bunun araştırılmadığını ileri sürmektedir. Ancak dilekçesine buna ilişkin bir belge eklememiştir. Dairemizce yapılan sorgulamada da halen ticaret sicil kayıtlarının açık olduğu, kapatılmadığı anlaşılmaktadır. İkincisi ise; davalıya ait gayrimenkullerin paraya çevrilerek sıra cetveli düzenlendiğini, davacıya bir ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğine ilişkindir.

Oysa ki iflas idaresi ve ilgili icra dairelerine yazılan yazılara verilen cevaplarda talebin bir kısmının kabul edilmeyerek sıra cetveline alındığı, herhangi bir ödemenin yapılmadığının anlaşıldığı, davalı vekilinin de ödeme yaptıklarına dair herhangi bir belge sunamadığı anlaşıldığından ilk derece mahkemesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekmektedir.

Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında ilk derece mahkemesinin kararında usul veya esas yönünde hukuka aykırılık bulunmadığından 6100. Sayılı HMK'nun 354/1. Maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 353/1b.1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1- Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararında esas ve usul yönünden herhangi bir hata görülmediğinden HMK ' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,

2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 55,20 TL başvuru harcından peşin olarak yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,8 TL başvuru harcı ile yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 98,10 TL harçtan peşin olarak yatırılan 85,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 12,4 TL olmak üzere toplam 36,2 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

3- Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,

4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından davacı yararına istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,