İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1322 K.2020/156

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile. Davacı ...Ltd.Şti. ile ...Ltd.Şti.nin grup şirketleri olduğu, davacılardan ...'nın da bu şirketlerde ortak olduğu ve şirket borçlarına şahsi kefalet verdiği, ülke ve dünya ekonomisinde son dönemde meydana gelen dalgalanmalar, sektör sorunlarının etkileri, işçilik maliyetleri ve diğer mal-hizmet girdilerindeki artışlar ve döviz kurları ile faiz oranlarının yükselmesinin bu maliyetler üzerinde aşırı yük yaratması,

fabrika yatırımının yabancı kaynakla finanse edilmesinin şirket finansal dengesine olumsuz etkisi, alacaklar ve borçların vadelerinde meydana gelen uyumsuzluk, finansman planlamasında yapılan hatalar vb. nedenlerle şirketlerin ekonomik darboğaza girdiği, borçlarını ve giderlerini ödeyemez hale geldiği, İİK.

285 vd maddeleri gereği konkordato mühleti verilirse faaliyete devam edilerek oluşan faaliyet karı ve diğer kaynaklarla tüm borçların iskonto yapılmadan 6 ay geri ödemesiz sonraki 4 yılda eşit paylı ödeme şeklinde ödenmesinin öngörüldüğü, bu sebeple 2004 Sayılı İcra İflas Kanununun 285 ve devam eden maddeleri gereğince, 3 aylık Geçici Mühlet kararı verilmesini, İİK 287/1.

288/1, 294. maddeleri gereği borçlunun malvarlığının korunması ve alacaklıların cebri icra tehditlerinin durdurulmasına yönelik tedbir kararlarının verilmesini, geçici mühlet içinde yapılacak inceleme neticesi 1 yıllık kesin mühlet verilmesini, kesin mehil içinde yapılacak konkordato anlaşmalarının akdedilmesi halinde konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.

Bu dava ile birleştirilen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/972 esas sayılı dosyasına ait dava dilekçesinde; grup şirketi olan ...Ltd Şti hakkında İstanbul 2. ATM.nin 2018/922 esas dosyasıyla birleştirilmesini ve son dönemde dünya ve ülkede meydana gelen ekonomik dalgalanmalar ve yüksek faiz nedeni ile şirketin darboğaza girdiğini, döviz kurlarındaki sert çıkışlardan dolayı firmaların banka kredileri ve diğer finansman kaynaklarını kullanmakta zorlandığını, bu durumun ayrıca bir darboğaza neden olduğunu belirterek 3 ay süre ile müvekkili lehine geçici mühlet kararı verilmesini,

malvarlıklarının korunmasına yönelik tedbirlerin alınmasına karar verilmesini, müvekkili aleyhine tüm takip işlemlerinin yapılmasının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasını, geçici mühlet içinde yapılacak inceleme sonucu 1 yıllık kesin mühlet verilmesini, kesin süre içerisinde yapılacak yargılama sonucunda konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacılardan şirket ortağı ... yönünden talebin, tefrik ara kararıyla bu dosyadan tefrikine karar verildiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, görevlendirilen geçici komiser heyetinin yaptığı çalışmalar, bilirkişi raporları, toplanan diğer deliller ve geçici komiser heyeti ara ve nihai raporlarına göre, davacı şirketlerin her ikisinin borca batık halde oldukları, herhangi bir ticari faaliyetinin ve karlılık yaratma imkanının olmadığı, konkordato projesinin uygulanma ihtimalinin bulunmadığı, İİK. Madde 292 kapsamında şirketlerin mevcut malvarlığının korunması amacıyla iflasına karar vermenin hem borçlu şirketlerin hem alacaklılarının daha menfaatine olacağı kanaatine varılmakla, davacı şirketlerin iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı ... şirketi vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı şirketin halen faaliyete devam ettiğini, hazırlanan proje alacaklıları korur mahiyette olup borcun kapatılmasına yeter nitelikte olduğundan mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, İİK.nun 285 ve devamı maddelerince açılan konkordato talebine ilişkindir. Davacı şirketler ... Ltd. Şti. ile ... Ltd. Şti. dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na kayıtlı olduğu, ticari merkezlerinin Fatih/İstanbul olduğu, davanın İİK.nun 285/3 ve 154/1.maddesinde öngörülen yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacı vekilinin vekaletnamesinde, eldeki davayı açmak üzere özel yetkisine istinaden konkordato geçici mühleti verilmesi talebi üzerine davacı ... Şirketi hakkında 18/10/2018 tarihinde, birleşen dosya yönünden davacı ... şirketi hakkında 23/11/2018 tarihinde geçici mühlet kararı verilmiş, gerekli ilanlar yapılmış ve her iki şirket içinde 3 kişilik tek bir komiser heyeti oluşturulmuştur.

Davacı şirketlerin yetkilisi, şirket müdürü ...'nın vefatı üzerine davacı ... şirketinin yetkilisi olarak ...'inin atandığı, şirket yetkilisi tarafından davayı açan vekilden farklı iki avukat daha usulüne uygun vekaletname çıkartıldığı, davanın bu avukatlarca takip edildiği, diğer davacı ... şirketine henüz yetkili atanmadığı, şirketin kanuni temsilcisi bulunmadığı ve davalı vekilince de duruşmaların takip edilmediği, gerekçeli kararın davayı açan avukata tebliğ edildiği, verilen kararın yalnızca davacı ... şirketi yönünden istinaf edildiği görülmüştür.

Davacı şirketin rayiç değer bilançosunun oluşturulması amacıyla şirketin taşınır ve taşınmaz malları ile stoklarının rayiç değer tespiti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, konkordato geçici komiser heyetinden, yargılama aşamasında raporlar alınmıştır.

Konkordato geçici komiseri raporlarında ve en son alınan nihai raporda; şirketin geçici mühlet sürecinde işçilerinin cari işçilik ödemelerini, işyeri kira ödemelerini yapamadığı, firmada aktif herhangi bir faaliyetin olmadığı, rapor tanzimi için istenen bilgi ve belgelerin verilen sürelerde sunulmadığı, geç verildiği, konkordato ön projesinin gerçekleşme imkanının bulunmadığı, rayiç değer bilançosuna göre -637.015,97 TL borca batık olduğu, davacı borçlu şirket tarafından ek konkordato projesi yahut sair beyan adı altında sunulan revize proje beyanlarına ilişkin beyanlar ve beklentilerin varit ve gerçekleştirilebilir görünmediği,

şirketin özvarlık kaybının artarak devam ettiği, şirketin faaliyetlerini sürdürebilmesi için gerekli olan harcamaların ve faaliyetin devamı için zorunlu olan borçların ödenmesi imkanı olmadığı, konkordatonun başarıya ulaşma ümidinin olmadığı ve alacaklıların haklarının korunması bakımından geçici mühlet kararının kaldırılarak şirketin iflasının açılmasına karar verilmesinin isabetli olacağı değerlendirilmesi yapılmıştır. İİK 287.

Maddesinde borçlunun iyileşmesi ve konkordatonun tasdiki ihtimalinin “ konkordatonun başarı şansı “ kavramı altında ifade edildiğine yer verilmiştir. Başarı olasılığı kavramından anlaşılan husus, konkordato projesinin gerçekleşme şansına sahip görülmesidir. Bu sonuca, borçlunun durumu, malvarlığı gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenler gözetilerek, objektif verilere göre konkordato başarı olasılığı yargıç tarafından belirlenecektir.

(Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku -Av.Sümer Altay, sayfa 112, 1. Cilt). İsv.İİK ‘da da konkordato mühletinin amaçlarından biri olarak açıkça, “ borçlunun iyileşmesi “ kavramına yer verildiği, buna göre, geçici mühletin, açıkça iyileşme ümidi görülmüyorsa, yani konkordatonun tasdikine gerek kalmaksızın iyileşme yahut konkordato ihtimali yoksa kaldırılacağı ifade edilmiştir.

Ancak burada iyileşmeden söz edebilmesi için bilançosal bir iyileşme yeterli olmayıp başarılı bir iyileşme için yapısal (gerçek) bir iyileşmenin varlığı aranmalıdır. Bu sebeple konkordato talebi, sadece zaman kazanmaya yönelik bir talep olmayıp sürekli ve kalıcı bir iyileşme olasılığını konkordato projesi yardımıyla inanılır kılmalıdır.

Bu nedenle ön proje sadece dilek ve temenniler içeren soyut bir belge olarak anlaşılmamalı, mahkeme tarafından kesin mühlet verilebilmesi için ön projenin nasıl başarılı olacağı açıklanmalıdır. ( Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 187 ) İİK'nın 286/1-a maddesinde " borçlunun talebiyle birlikte borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda, alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını,

borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli mali kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren ön proje ibraz etmesi" gerektiği ifade edilmiştir.

Bu şekilde borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için mali kaynağın nasıl sağlanacağı net bir şekilde açıklanmalı ki projenin başarıya ulaşıp ulaşmayacağı ve kayıtlarla uygun olup olmadığı değerlendirebilmelidir. Dolayısıyla 286/1- a bendinde, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve ödemelerini yapabilmesi ifadesi ile konkordatonun amacının da bir anlamda ifade bulduğunun kabülü doğru olacaktır.

Mali kaynağın nasıl edileceği kapsamında, Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 184-185 de ifade edildiği gibi "ortakların yeni sermaye getirmeleri, kişisel malvarlıklarını paraya çevirerek şirkete getirmeleri, sermaye artırımı yaparak yeni ortak almaları, işletmenin bir bankadan kredi bulması ilk akla gelenlerdir." Bu nedenle ön proje, maddenin 1. fıkranın a bendinde sözü edilen bütün unsurları içermelidir.

Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olayı değerlendirmek gerekecektir.

Davacı tarafından sunulan ön projede şirketin borçlarını ödeyebilmek için gerekli mali kaynağın, şartların uygun olması halinde finansal kurumlardan kredi teminine, mevcut yada müstakbel ortaklarca 4 yılda toplam 750.000,00 TL tutarında nakit sermaye artışına, şirket aktifine kayıtlı bir kısım menkul ya da gayrimenkullerin satılmasına, maliyet ve harcamalarda yapılacak tasarruflara ve yapmakta olduğu işlerden elde edeceği gelirlere bağlandığı görülmüştür.

Ancak alınan bilirkişi raporları ve konkordato geçici komiser heyet raporunda belirtildiği üzere şirket üzerine kayıtlı tek gayrimenkulün Tekirdağ ili Kapaklı ilçesine kayıtlı tarla nitelikli 1/61 hisseye isabet eden taşınmaz olup 31/12/2018 ara bilanço tarihi itibariyle rayiç bedeli 24.590,00 TL olduğu, şirket üzerine kayıtlı araçların rayiç bedeli 243.000,00 TL olduğu, şirket borçlarını karşılamaya yetmediği gibi şirketin geçici mühlet sürecinde işçilerin cari işçilik ödemelerini ve iş yeri kira ödemelerini dahi yapamadığı, firmada aktif herhangi bir faaliyet olmadığı,

şirketin öz varlık kaybının artarak devam ettiği, rayiç değer bilançosuna göre -637.015,97 TL borca batık olduğu, şirketin faaliyetlerini sürdürebilmesi için gerekli olan harcamaların ve faaliyetin devamı için zorunlu olan borçların ödeme imkanı bulunmadığı, bu bakımdan davacı şirketin yasada tanımlanan şekilde, ibraz edilen projenin, somut veriler karşısında başarıya ulaşma ihtimali mümkün olmadığı görülmüştür.

İİK'nın 292 maddesinde kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflasın açılması ve aynı kanunun 287/5 maddesinde aynı hükümlerin geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanabileceği hususları düzenlenmiştir. Mahkemece davacı şirketlerin borca batık olduğu, İİK'nın 292. Maddesi uyarınca borçlunun konkordato projesinin inandırıcı ve gerçekçi olmadığı, malvarlığının korunması için iflasına karar verilmesi gerektiğinden davacı şirketlerin iflasına karar verilmiştir.

İİK.nun Geçici Mühlet başlıklı 287/5.maddesi "291 inci ve 292 nci maddeler, geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanır." hükmünü içermektedir.

Yine aynı yasanın Kesin Mühlet İçinde Konkordato Talebinin Reddi ile İflâsın Açılması başlıklı 292.maddesi gereğince: "İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir: a)Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa. b)-Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa. c)-Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa. d)-Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif,

konkordato talebinden feragat ederse. İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir." hükmüne yer verilmiştir. Bu sebeplerden ilki borçlunun mal varlığının koruması için iflasına açılmasının gerekli olmasıdır.

Özellikle borçlunun işletmesinin devamı, önemli ve hissedilir ölçüde, aktiflerin azalmasına ve pasiflerin artmasına yol açmaktaysa ve bu durum konkordato süreci içinde geri dönüşü olmayana bir aktif pasif dengesizliğine yol açacağı öngörülüyorsa;

iflasın derhal açılması ile borçlunun mal varlığının tasfiye sağlanmak suretiyle daha iyi bir tatmin elde edileceği tahmin ediliyorsa, işletmenin devamı mümkün gözükmüyor yahut çok düşük bir ihtimal ise, malvarlığının korunması için kesin mühlet kaldırılarak iflasın açılması zorunludur. ( Selçuk Öztek/ Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 315 - 316 ).

Dosyaya sunulan raporlarda anlaşıldığı üzere davacı şirketin 31/12/2018 tarihi itibariyle rayiç değerler üzerinden öz kaynaklarının -637.015,97 TL borca batık olduğu, şirketin faaliyetinin devam etmediği, işçi ücretleri ve iş yeri kira ödemesini dahi yapamadığı, birikmiş borcun ileride kapanması mümkün gözükmediği gibi daha fazla aktif - pasif dengesizliğine yol açacağı anlaşılmıştır.

Bu durumda İİK 292/1-a,b bendleri gereğince borçlunun mal varlığının korunması gerektiği ve bu haliyle konkordatonun başarıya ulaşmayacağı sübut bulduğundan borçlu şirket hakkında iflas kararı verilmesi yerindedir.

Sonuç olarak geçici komiser heyeti raporlarının dosya kapsamına uygun olduğu, dosyadaki verilere göre, davacı tarafça sunulan konkordato projesinin başarıya ulaşma şansının bulunmaması nedeniyle İİK 292.maddsi uyarınca davacı şirketlerin iflasına karar verilmiş ise de konkordato talepleri yönünden hüküm kurulmadığı ve geçici mühlet kararının ve tedbirlerin kaldırılmamış olduğu görülmüştür.

6100 sayılı HMK 297 maddesi gereğince; hükümde, tarafların iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerinin yer alacağı belirtildikten sonra, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Bu nedenle kararın bu yönüyle usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmeden HMK'nın 353/1.b.2 bendi gereğince hükmün düzeltilmesi cihetine gidilerek ve usulü kazanılmış haklar gözetilerek esas hakkında hüküm tesis edilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı ... Şirketi vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 bendi gereğince KABULÜ ile İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/02/2019 tarih 2018/922 Esas 2019/87 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, HMK'nun 353/1-b-2. maddesi gereğince yeniden ESAS HAKKINDA HÜKÜM TESİS EDİLMESİNE 2-a Davacı ...

Limited Şirketinin konkordato talebinin REDDİNE, 2-b- Kararın İcra İflas Kanununun 288/2.maddesi uyarınca İLANINA, 2-c İstanubul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı ...

Limited Şirketi'nin 08/02/2019 tarihi saat 15:50 itibari ile İFLASINA, 2-ç Konkordato komiserlerinin görevlerinin SONLANDIRILMASINA, görevlerinin sonlandırıldığının İstanbul Bilirkişi Bölge Kuruluna BİLDİRİLMESİNE, 2-d Dosya kapsamında konulan tüm tedbirlerin KALDIRILMASINA, 2-e İflas kararının İflas Dairesine BİLDİRİLMESİNE, 2-f Davacı tarafça yatırılan iflas avansının yapılacak ilk alacaklılar toplantısına kadar sarf edilmek üzere İflas Müdürlüğü emrine gönderilmesine, 2-g- Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına 2-ğ Davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

2-h Davanın mahiyeti gereği taraflar lehine yargılama gideri ve vekalet ücreti takdir edilmesine yer olmadığına, 2-ı Davacı tarafça yatırılan avansın kararın kesinleşmesinden resen davacı tarafa ödenmesine, 3-a Birleşen 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/972 Esas sayılı dosya davacısı ... Limited Şirketinin konkordato talebinin REDDİNE, 3-b- Kararın İcra İflas Kanununun 288/2.maddesi uyarınca İLANINA, 3-c İstanubul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı ...

Limited Şirketinin 08/02/2019 tarihi saat 15:50 itibari ile İFLASINA, 3-ç Konkordato komiserlerinin görevlerinin SONLANDIRILMASINA, görevlerinin sonlandırıldığının İstanbul Bilirkişi Bölge Kuruluna BİLDİRİLMESİNE, 3-d Dosya kapsamında konulan tüm tedbirlerin KALDIRILMASINA, 3-e İflas kararının İflas Dairesine BİLDİRİLMESİNE, 3-f Davacı tarafça yatırılan iflas avansının yapılacak ilk alacaklılar toplantısına kadar sarf edilmek üzere İflas Müdürlüğü emrine gönderilmesine, 3-g- Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına 3-ğ Davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

3-h Davanın mahiyeti gereği taraflar lehine yargılama gideri ve vekalet ücreti takdir edilmesine yer olmadığına, 3-ı Davacı tarafça yatırılan avansın kararın kesinleşmesinden resen davacı tarafa ödenmesine, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harcın davacı tarafça peşin olarak yatırılmış olan toplam 165,70 TL' den mahsubu ile bakiye kalan 66,40 TL harcın davacıdan alınarak hazineye İRAT KAYDINA,