İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/2156 K.2022/1523

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya güvenlik hizmeti verdiğini, hizmet bedelinin ödenmediğini, davalı aleyhinde Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline takibin devamına, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacının sözleşmedeki edimini yerine getirmediğini, 24/02/2016 tarihinde davacı-karşı davalı şirket çalışanının iş başında iken iş yerine giren hırsızların müvekkiline ait bir çok televizyonu çaldıklarını, olay sonrası düzenlenen tutanakta güvenlik görevlisinin gerekli önlemleri almaması nedeni ile hırsızlık olayının meydana geldiğinin belirlendiğini,

olay sonrası yapılan ekspertiz çalışması sonucu KDV dahil müvekkili zararının 42.914,12 TL olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından 36.366,00 TL kısmi ödeme yaptığını 6.548,12 TL zararın ödenmediğini bunun yanı sıra müvekkilinin emtiasının çalınması nedeniyle elde edilecek kardan da yoksun kaldığını ileri sürerek asıl davanın reddine karşı davada sigortaca yapılan eksik ödeme ve kar kaybı karşılığı şimdilik 6.548,12 TL lik zararın alacak ile takas mahsubunun yapılmasına, kar marjı karşılığı şimdilik 100 TL'nin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, asıl davada davacının hizmetten kaynaklı alacağının 6.548,12 TL olduğu, davalı karşı davacının zararının sigorta şirketi tarafından karşılandığı, KDV'nin sigorta şirketi tarafından ödenmediği, mali müşavir bilirkişinin 14/08/2018 tarihli raporunda da belirtildiği üzere zayi olan emtia nedeni ile KDV bedelinin talep edilemeyeceği bu miktarın ilgili mevzuat gereğince düzeltilmesi gerektiği, bu durumda karşı davacının bir zararının bulunmadığı,

diğer yandan karşı davacı vekili kar kaybının tespiti ve tahsilini talep etmiş ise de kar kaybınında talep edilemeyeceği, davalı-karşı davacı zararının sigorta şirketince tam olarak karşılandığı gerekçesi ile Asıl davanın kabulü ile; davalının Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, takibin devamına, Asıl davada davalının takas mahsup savunması dikkate alındığında alacak likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine, Karşı davanın sabit görülmemesi nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde davalı karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı-davacı vekili istinaf nedenleri olarak; davacı-davalı şirket personelinin gösterdiği ihmal nedeniyle müvekkili şirketin zarara uğradığını, 24.02.2016 tarihinde meydana gelen hırsızlık olayında müvekkiline ait 17 tane televizyonun çalındığını, davacı-davalının olayda ihmal ve kusurunun bulunduğunu, 26.02.2016 tarihinde davacıya, güvenlik hizmeti sözleşmesinin haklı feshi bilgisi ile uğranılan zararın tazmini talebini içeren ihtar gönderildiğini, akabinde müvekkil şirketin hırsızlık eylemlerine karşı sigortalı olması sebebiyle yapılan ekspertiz çalışmasında müvekkili şirketin zararının 42.914,12 TL olarak belirlendiğini,

ancak sigorta şirketi tarafından bu tutarın yalnızca 36.366,00 TL’lik kısmının ödendiğini, 6.548,12 TL’lik zararın karşılanmadığını, bu bedelin davacı alacağından mahsubu gerektiğini, tarafların talep etmekte olduğu alacaklar bakımından takasın mümkün olduğunu, yoksun kalınan karın da müvekkili şirkete ödenmesi gerektiğini, müvekkili şirketin işyerinde meydana gelen hırsızlık olayı sebebiyle çalınmış olan malların değerinin 42.000 TL olduğunu, ancak müvekkilinin çalınan malları satması halinde kar elde edeceğini bu kardan mahrum kaldığını, yerel mahkemenin,

hatalı ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporunu esas alarak karar verdiğini belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptali, karşı dava ise alacak istemine ilişkindir. Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı karşı davalı tarafından, davalı karşı davacı aleyhinde 6.548,12 TL cari hesap alacağının tahsil amacıyla takip başlatıldığı, davalı karşı davacı vekilinin takas mahsup savunması ile borca itiraz ettiği, takibin durduğu, davanın bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Sözleşme gereğince davcı karşı davalının davalı karşı davacıdan 6.548,12 TL alacaklı olduğu hususu yanlar arasında çekişmesizdir.

Uyuşmazlık, davalı-karşı davacının işyerinde meydana gelen hırsızlık olayında, davalı-karşı davacının zararının karşılanıp karşılanmadığı, takas-mahsup savunmasının yerinde olup olmadığı, davalı-karşı davacının kar mahrumiyetinin bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmıştır. Mahkemece uyuşmazlık konularında bilirkişi raporu alınmıştır.

14.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda; davalı-karşı davacının Sigorta şirketinden hırsızlık sonucu zayi olan malları nedeniyle ödediği Katma Değer Vergisi ve kâr oranını göz önünde bulundurarak 48.000.-TL istediği, ancak Sigorta Şirketince çalınan mallara ait Katma Değer vergisi hariç alış bedeli olan 35.936,45.-TL ile 430,00 TL bina hasar bedeli toplamı olan 36.366,45.-TL ödediği,

davacı-karşı davalının verdiği hizmet nedeniyle toplamda Katma Değer Vergisi dahil 60.634,12.-TL açık fatura kestiği,bu veresiye alacağına mahsuben tahsilat makbuzları ile toplamda 54.086,00.-TL para tahsil ettiği, davacı-karşı davalının 6.548,12.-TL alacaklı olduğu, davalı-karşı davacının alacağından söz edilebilmesi için çalınma nedeni ile zayi olan mallara ilişkin ödenen ve indirim konusu yapılan KDV'nin hesaplanan KDV olarak ilgili dönem beyannamesine alındığını ve gider yazmadığını ispatlaması gerektiği, davalı-karşı davacının ispata yarar belge sunmadığı, takas-mahsuba konu alacak bulunmadığı,

kar mahrumiyetinin taktirinin mahkemede olduğu belirtilmiştir. 16.08.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda.

KDV Kanunun 30/c maddesine göre, çalınma sonucu zayi olan mallara ilişkin KDV'nin indirim konusu yapılamayacağı, bu nedenle malın alımı sırasında alınan faturasına göre indirim konusu yapılan KDV'nin çalınma sebebi ile zayi olan mallara ilişkin olanının 3065 sayılı KDV Kanununun 29. Maddesi ve 1 numaralı KDV Uygulama Genel Tebliğine göre malın çalındığı döneme ilişkin verilecek KDV beyannamesinde beyannamenin ilgili kulakçığında hesaplanan KDV arasında gösterilip 213 sayılı VUK'nun düzeltmeye ilişkin 116 ve müteakip maddelerine göre KDV beyanlarının düzeltilmesi gerektiği,

davacı-karşı davalının davalı-karşı davacıdan 6.548,12.-TL alacaklı olduğu, hırsızlık olayında davacı-karşı davalının %80, davalı-karşı davacının %20 oranında kusurlu oldukları, maddi hasarın birim fiyatlarının piyasa rayiç değerleri ile karşılaştırıldıktan sonra toplam bedelin, belirlenen maddi hasarın belirlenen değerinin kadri maruf olduğu ve kabul edilebilir düzeyde olduğu, takas mahsup konusundaki taktirin mahkemeye ait olduğu ifade edilmiştir.Somut davada, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince davacı-karşı davalının davalı-karşı davacıya güvenlik hizmeti verdiği,

sözleşme gereğince takip tarihi itibari ile davacı-karşı davalının davalı-karşı davacıdan 6.548,12 TL alacaklı olduğu, sözleşmenin ayakta olduğu dönemde 24.02.2016 tarihinde davalı-davacının işyerinde hırsızlık meydana geldiği, davalı-davacının 17 adet televizyonun çalındığı, KDV dahil davalı-davacı zararının 42.914,12 TL olduğu, davalı-davacının sigorta şirketi olan ...

Sigorta Şirketi tarafından 35,936,45.-TL Katma Değer vergisi hariç emtia alış bedeli ve 430,00.TL bina hasar bedeli olmak üzere toplamda 36.366,45.-TL ödeme yapıldığı, davalı-davacının televizyonların KDV'nin sigorta şirketi tarafından karşılanmadığı iddiası ile takas ve mahsup talebinde bulunmuşsa da, bu kalemin beyanname ile idare nezdinde düzeltilebileceği, kar mahrumiyetine ilişkinde kaçırılan fırsata dair ispat vasıtası getirilemediği, mahkemece tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı-davacının istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı-karşı davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince asıl dava ve karşı dava için alınması gereken 161,40 TL istinaf maktu karar harcının davalı-karşı davacı tarafından peşin yatırılan 156,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 5,00 TL harcın davalı-karşı davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,3-Davalı-karşı davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde