İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/2251 K.2019/2002

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVADavacı vekili dava dilekçesinde özetle.

2003 yılında kurulan ve yaklaşık 15 yıldır sektörde faaliyet gösteren müvekkili şirketin 2008 yılındaki Global ekonomik krizin etkileri sonucu ekonomik sıkıntılar yaşadığını, 2010 yılında İflas Erteleme Başvurusunda bulunduğunu, 23/10/2010 tarihinde Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesince (İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/589 Esas) "İflas Erteleme" tedbir kararı verildiğini, böylelikle müvekkili şirketin iflas erteleme sürecine girdiğini ve borçlarını yapılandırdığını,

ülkemizde piyasalarda önce döviz kurlarının olağanüstü artışı ile başlayan daha sonra diğer sektörleri de etkileyen durum neticesinde nakit akışında sıkıntılar yaşandığını belirterek İİK 285 vd maddeleri gereğince konkordato taleplerinin kabulü ile öncelikle müvekkili şirket lehine tensiben 3 ay geçici mühlet kararı ile birlikte İcra ve İflas Kanunu'nun 287 ve 294. maddeleri gereğince ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve ihtiyati tedbir kararlarının aynen devamıyla yargılama sırasında kesin mühlet kararı verilmesi ile yargılama neticesinde de konkordato tasdikine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi; bir şirketin iflas erteleme sürecindeyken aynı zamanda konkordato talep edilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar vermiş, karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 2018/2807 Esas, 2019/41 Karar sayılı kararı ile; iflas erteleme davası devam ederken şirketin konkordato talep edemeyeceğine dair İİK'da hüküm bulunmadığı,

mahkemece konkordato talebi üzerine İİK'nın 286 maddesindeki belgelerin eksik olup olmadığı kontrol edilerek devamı maddeleri gereği gerekli işlemlerin yapılması gerektiğine değinilerek karar kaldırılmıştır.Kararın kaldırılmasından sonra ilk derece mahkemesi 15/05/2019 tarih, 2019/20 Esas, 2019/453 Karar sayılı kararı ile; şirketin ön projesinde konkordatonun baarıya ulaşmasını üretimi gerçekleştirdiği fabrikasının 2020 yılında satışına bağladığı,

kesin bir ifade ile taşınmazın satılamayacağını söylemenin doğru olmayacağı gibi sırf satılacağına dair soyut beyana göre de kesin mühlet verilemeyeceği, şirketin satış niyetini ortaya koyan herhangi bir somut veri de olmadığı, taşınmazın satılmaması halinde faaliyet karı ile borçlarını ödemesinin mümkün olmadığı, bilançosal değil yapısal bir iyileşme arandığından 2019 yılında döviz kurlarına bağlı artıştan kaynaklanan dönem net karının dikkate alınmasının isabetli olmayacağı gerekçesi ile kesin mühlet talebinin reddine, şirketin borca batık olmadığı anlaşıldığından iflas kararı verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde;1-Hakimin reddi taleplerinin haksız olarak reddedildiğini, ilk kararın kaldırılması ile mahkeme başkanın dosyayı 4 gün beklettiğini, mahkeme başkanının bu tutumunun kararın bozulmasına bağlı olduğunu, haksız kararı ortaya çıkarılan başkanın tarafsız kalamayacağını ve davayı kişisel hırs haline getirdiğini, mahkeme başkanının konkordato dosyalarına ön kabul ile baktığını ve kendi isteği doğrultusunda rapor vermeyen bilirkişilere yeniden görev vermediğini, komiser heyetinin rapor almadan önce mahkeme başkanı ile görüşmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

komiser heyetinin müvekkili şirketin projesine bakışı olumluyken mahkeme başkanı ile görüştükten sonra olumsuz rapor verdiklerini, komiser heyetinin mahkeme başkanından talimat almış gibi tavır içine girdiklerini, bu nedenle hakimin reddine talebinin reddine ilişkin kararın kaldırılması gerektiğini, 2-Komiser heyetinin taşınmazın 2020 yılında satılmasının planladığını dikkate almadığını, borca batıktan çıkan ve artı veren müvekkili şirketin konkordato projesinin başarıya ulaşmayacağını söyleminin çelişkili olduğunu, şirketin ön projesinde,

proje döneminde elde edilecek karlar olarak gösterilen tutarın dönem net karlarından oluştuğunu ve şirketin 2019 yılı ilk üç ayında hedeflenen karlılık tutarını %10,9 oranında aştığını, komiser heyeti raporunda 2019 yılı dönem net karının önemli bir kısmını kur artışlarından kaynaklandığı belirtilse de, önemli olanın netice, yani dönem net karı olduğunu, komiser heyetince şirketin faaliyet karı 2018 yılında % 8 iken 2019 yılı ilk ayında %3 'e düştüğü ifade edilmiş ise de bunun eksiğe düşülmediğinden olumsuz bir durum olmadığını, önemli olanın dönem net karı olup şirketin 2019 yılı ilk üç ayında %5 kar sağladığını,

ayrıca 2018 yıl ilk üç ayına göre sektördeki daralmaya rağmen % 70 satışlarını artırdığını, mahkemenin projeyi kabul etme yetkisi olmayıp alacaklılarla müzakere edebilme şansı tanıması gerektiğini, şirketin 2020 yılına kadar ciddi bir gelir elde ederek ve bu gelir ile birlikte taşınmazını satmak suretiyle borcunu ödeyeceğini, taşınmaz satışının alacaklıların projeyi kabulüne bağlı olduğunu, projenin uygulanır olup olmadığına mahkemenin değil alacaklıların karar vereceğini belirterek kararın kaldırılmasını ve konkortado talebinin kabulü ile müvekkili şirketine kesin mühlet verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

Dava, İİK.nun 285 ve devamı maddelerince açılan konkordato talebine ilişkindir.Mahkemece iflas erteleme davası derdest iken konkordato talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, hükme karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemizce kararın kaldırılmasına karar verilmiş, kararın kaldırılmasından sonra mahkemece yapılan yargılama neticesinde; şirketin ön projesini üretimini yaptığı ve fabrikasının bulunduğu taşınmazın satışına dayandırdığı,

taşınmazın satılacağına dair soyut beyana göre kesin mühlet verilemeyeceği belirtilerek geçici mühlet kararı kaldırılmış ve kesin mühlet ile konkordato talebinin reddine karar verilmiştir.Davacı vekili kararın kaldırılmasından sonra yapılan yargılamada hakimin reddini talep etmiş olup, mahkemece 24/04/2019 tarihli duruşmada, red sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmediğinden hakimin reddi talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı taraf hakimin reddi talebinin reddi kararına karşı da istinaf yoluna başvurmuştur.HMK'nın 36/1 maddesi. "Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir." hükmünü düzenlemektedir. HMK'nın 41/1.b bendi uyarınca ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse, ret talebi kabul edilmeyerek geri çevrilir.

Somut olayda, davacı vekili, ilk kararın kaldırılması ile haksız kararı ortaya çıkarılan başkanının tarafsız kalamayacağı ve davayı kişisel hırs haline getirdiğini ileri sürmektedir.

Kararın kanun yolu incelemesi sırasında kaldırılması ya da bozulması, yeniden davaya bakacak hakimin tarafsızlığında şüphe doğuracak bir sebep olarak nitelenemez, kaldı ki davacı vekili, kararın kaldırılması nedeniyle hakimin davayı kişisel hırs haline getirdiğine dair herhangi bir delil veya emare de göstermemiştir.

Yine verdiği hüküm üst dereceli mahkeme tarafından bozulan (geri gönderilen) hakimin, bozma kararı gereğince inceleme yaptığı sırada, daha önce verdiği karar sebebiyle "reyini beyan etmiş olduğu" gerekçesiyle reddi istenemez. Çünkü kanunen gerekmediği halde görüş açıklama (ihsası rey) müessesesi, ancak, kararın verilmesinden önceki durumlar için söz konusu olabilir.

Mahkeme kararı bir hukuki sonucu belirteceğine göre, görüş açıklama niteliğinde düşünülmesi, mahkemelerin görevlerini kapsayan usul kanunlarının açık hükümlerine aykırıdır.

(Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı, sh 104)Bunun yanında davacı vekili; hakimin konkordato dosyalarına ön kabul ile baktığını ve kendi isteği doğrultusunda rapor vermeyen bilirkişilere yeniden görev vermediğini, komiser heyetinin rapor vermeden önce mahkeme başkanı ile usule aykırı olarak görüştükten sonra şirket ön projesi hakkındaki olumlu düşüncelerinin değiştiğini ileri sürerek hakimin reddini talep etmişse de; bu hususlarda da herhangi bir delil veya emare sunulmuş değildir.

O halde mahkemece hakimin reddi talebinin geri çevrilmesi yerinde olduğundan davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddi gerekir.Davacının diğer istinaf sebeplerinin incelenmesinde ise;İlk derece mahkemesi, şirketin ön projesini, üretimini yaptığı ve fabrikasının bulunduğu taşınmazın satışına dayandırdığını, taşınmazın 2020 yılında satılacağına dair soyut beyana göre kesin mühlet verilemeyeceğini, taşınmazın satılmaması halinde faaliyet karı ile borçların ödenebilmesinin mümkün görülmediğini belirterek geçici mühletin kaldırılarak kesin mühlet ve konkordato talebinin reddine karar verilmiştir.Davacı vekili,

şirketin 2020 yılına kadar ciddi bir gelir elde ederek ve bu gelir ile birlikte taşınmazını satmak suretiyle borcunu ödeyeceğini, şirketin 2019 yılı ilk üç ayında hedeflenen karlılık tutarını %10,9 oranında aştığını, komiser heyeti raporunda 2019 yılı dönem net karının önemli bir kısmını kur artışlarından kaynaklandığını belirtilse de, önemli olan netice, yani dönem net karı olduğunu, hem şirketin borca batık olmadığını hem de konkordato projesinin başarıya ulaşmayacağını söyleminin çelişkili olduğunu, şirketin sektördeki daralmaya rağmen, 2018 yılı ilk üç ayına göre, 2019 yılı ilk üç ayında % 70 oranında satışlarını artırdığını,

projenin uygulanabilir olup olmadığına mahkemenin değil alacaklıların karar vermesi gerektiğini belirterek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Konkordato geçici komiser heyeti 22/04/2019 ve 15/05/2019 tarihli raporlarında özetle; şirketin 2019 yılı ilk üç ayında elde ettiği 203.220,81 TL dönem net karının büyük kısmının döviz kurundaki artıştan kaynaklandığı,

40 ayda borçlarını tasfiye etmeyi planlayan şirketin faaliyetlerinin verimliliği açısından, faaliyet karının dikkate alınması gerektiği, ancak 2019 yılı ilk üç ayında elde edilen faaliyet karına göre konkordato projesinin kaynaklarından olan taşınmaz satışı gerçekleşmeden projenin başarıya ulaşma ihtimali görülmediği, şirketin borca batık durumda olmadığı belirtilmiştir.İİK 289. maddesinde, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması halinde borçluya 1 yıllık kesin mühlet verileceği düzenlenmiştir.

Borçlunun iyileşmesi ve konkordatonun tasdiki ihtimali "konkordatonun başarı şansı" kavramı altında ifade edilmiştir. Başarı olasılığı kavramından anlaşılan husus, konkordato projesinin gerçekleşme şansına sahip görülmesidir. Bu sonuca, borçlunun durumu, malvarlığı gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenler gözetilerek, objektif verilere göre konkordato başarı olasılığı yargıç tarafından belirlenecektir.

(Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku -Av.Sümer Altay, sayfa 112, 1. Cilt).Davacının sunduğu ön projede, şirketin borçlarını ödeyebilmek için gerekli mali kaynağın; tasarruf tedbirleri, üretimin ve satışların artışı, yeni mamul üretimi, ihracat artışı yanında şirketin üretimini yaptığı ve fabrikasının bulunduğu yerin ve binanın satılmasından sağlanacağı kararlaştırılmış, şirketin faaliyetine ise kiralanacak yeni taşınmazda devam edeceği öngörülmüştür.

Ancak şirket ön proje de, sermaye artışı ya da şirket ortaklarının kişisel mallarını paraya çevirerek şirkete getirmeleri gibi şirkete nakit para girişini sağlayacak imkanlara başvurulmamıştır. Konkordato talebi, sadece zaman kazanmaya yönelik bir talep olmayıp, sürekli ve kalıcı bir iyileşme olasılığını konkordato projesi yardımıyla inanılır kılmalıdır.

Bu sebeple ön proje sadece dilek ve temenniler içeren soyut bir belge olarak anlaşılmamalı, mahkeme tarafından kesin mühlet verilebilmesi için ön projenin nasıl başarılı olacağı açıklanmalıdır.Davacı tarafça aksinin iddia edilmediği ve komiser heyeti raporunda belirtildiği üzere, şirketin 2019 yılı dönem net karının büyük kısmı döviz kurundaki artıştan kaynaklıdır.

Davacı taraf, önemli olanın dönem net karı olduğunu ifade etmişse de, mahkeme kararı ve geçici heyet komiser raporunda izah edildiği üzere, burada iyileşmeden söz edebilmesi için, bilançosal bir iyileşme yeterli olmayıp, başarılı bir iyileşme için yapısal (gerçek) bir iyileşmenin varlığı aranmalıdır.Şirketin 2019 yılı ilk üç ayında faaliyet karının 2018 yılına oranla % 62,5 azaldığı ve ön projede belirtilen taşınmaz satışı gerçekleşmeden konkordato şansının başarı ihtimali olmadığı görülmektedir.

Buna göre şirketin faaliyet karı ile konkordato ön projesinin başarıya ulaşma ihtimalinden söz edilemeyecektir. Şirketin ön projesinde, taşınmazın 2020 yılında satılacağı ön görülmüşse de, komiser heyeti raporu ile mahkeme kararında da belirtildiği üzere, şirketin üretimini gerçekleştirdiği ve içinde kurulu makinaları olan fabrikasını satma niyetini gösteren herhangi bir objektif veri de bulunmamaktadır.

Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda mahkemenin somut veriler ile konkordatonun başarıya ulaşamayacağı gerekçesiyle kesin mühlet talebinin reddi kararında isabetsizlik yoktur. Öte yandan alınan komiser heyeti raporundan davacı şirketin borca batık olmadığı anlaşıldığından mahkemece iflas kararı verilmemesi de yerindedir.

Her ne kadar davacı taraf, komiser heyeti raporunda hem şirketin borca batık olmadığını hem de konkordato projesinin başarıya ulaşmayacağını söyleminin çelişkili olduğunu ifade etmişse de; şirketin borca batık olup olmaması ile konkordato projesinin başarıya ulaşması farklı hukuki kavramlar olup borca batık olmamakla birlikte borç ödemeden aciz halinde bulunan bir borçlunun vade konkordatosu istemesi mümkündür.

Bu açıklamalar ışığından İİK 292. maddsi uyarınca mahkemece, davacıların kesin mühlet ve konkordato talebinin reddine, geçici mühletin kaldırılmasına, iflas kararı verilmesine yer olmadığına dair verilen karar esas ve usul yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353.1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M