İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/2429 K.2020/944

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin ödeme güçlüğüne düştüğünden bahisle, İİK 285 ve TTK 286 maddeleri hükümleri gereği müvekkili hakkında alacaklarıyla konkordato akdetmesini sağlamak amacı ile konkordato geçici mühleti verilmesini ve konkordatonunu tasdikini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, şirketin resmî kurum olan vergi dairesi, SGK ve özel şahıslara borcunun olduğu, geçici mühlet süresi içerisinde konkordato ön projesinde ön görülen satış ve karlılık hedefinin yakalanamadığı, hal-i hazırda 2 çalışanının olduğu ve faaliyette bulunduğu projesinin olmadığı, tüm bu hususlar ve geçici mühletten bu yana meydana gelen gelişmeler de dikkate alınmak sureti ile davacının mâli durumunu iyileştirme ve önceden doğmuş ve gelecekte doğacak borçlarını ödeyebilecek duruma geleceğine dair gerçekçi ihtimalin bulunmadığı,

bütün alacaklıların alacaklarının konkordato mühleti sonunda ödeyebilecek durumda olamayacağı, konkordatonun tasdiki ihtimalinin bulunmadığı kanaatine varılmakla davacının konkordato talebinin reddine, İİK 292/1-b bendi uyarınca re'sen iflâsına karar verilmiştir

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; geçici komiser heyetinin nihai raporunda, şirket öz kaynaklarının +7.045.654,28.-TL olduğu ve borca batık durumda olmadığı, şirketin karlılık hedefini %69,49 oranında tutturduğu, şirketin yaz döneminde iş yapma potansiyelinin bulunduğu, tespitlerine yer verilerek,

şirkete kesin mühlet verilmesinde yarar olabileceği yönünde kanaat bildirilmesine rağmen mahkemece tüm bunları göz ardı edildiğini, müvekkil Şirketin ana iş olarak üstlendiği İstanbul 3. Havalimanı inşaatında genel olarak yaşanan aksamalar ve gecikmeler, artık kamuoyu tarafından da bilindiğini, bu bakımdan, müvekkil şirketin faaliyetleri de önümüzdeki aylarda daha da hız kazanacağını ve şirketin gerek hali hazırdaki muaccel alacaklarının, gerekse önümüzdeki aylarda doğacak olan hak edişlerinin kendisine ödenmesi ile ön projede planlanan mali tabloya ulaşılması,

mümkün olabileceğini, ayrıca müvekkil şirket, taşeron faaliyetlerde bulunan bir şirket olup, bir iş üstlendiği dönemlerde buna uygun olarak istihdam gerçekleştirmekte ve lojistik anlamda da bu işe bağlı yatırımlar yaptığı, dolayısıyla şirketin faaliyeti bir iş taşere edildiğinde aktif hale gelmekte olup aktif olmadığı dönemler iş taşere edilmeyen veya mevsimsel ve ekonomik etkilerin olduğu dönemler olduğu,

yani bu tip şirketlerde şirketin salt aktif faaliyetinin olmaması iflası için tek başına yeterli olabilecek bir durum olmadığını, müvekkil şirketin hali hazırda iki çalışanının olmasının sebebi de bu olduğunu, ayrıca müvekkil şirketin çalışmakta olduğu ve yeni projeler konusunda görüşmeler yürüttüğünü, müvekkil şirketin kamu borçları kararda yanlış lanse edildiğini, müvekkil şirketin en önemli alacaklıları da konkordatoya muvafakat ettiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, İİK.nun 285 ve devamı maddelerince açılan konkordato talebine ilişkindir.

Davacı şirket, dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Ortaköy/Beşiktaş adresinde bulunduğu, davanın İİK.nun 285/3 ve 154/1.maddesinde öngörülen yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece, davacı vekilinin vekaletnamesinde eldeki davayı açmak üzere özel yetkisine istinaden konkordato geçici mühleti verilmesi talebi üzerine davacı şirket hakkında 11/12/2018 tarihinde 3 ay süreyle geçici mühlet kararı verilmiş ve 3 kişilik bir komiser heyeti oluşturulmuş, akabinde 08/03/2019 tarihli celsede geçici mühlet kararı 12/03/2019 tarihinden itibaren 1 ay uzatılmış,

08/04/2019 tarihli celsede konkordato talebinin reddine davacı şirketin iflasına karar verilmiştir.Davacı şirketin aktifinde bulunan taşınır ve taşınmaz malların rayiç değerlerinin tespiti noktasında Gayrimenkul Değerleme Uzmanı ve Makine Mühendisi Bilirkişisinden raporlar alınmıştır.

Mahkemece atanan geçici konkordato komiser heyetinden alınan 01/04/2019 tarihli nihai raporunda, borçlu şirketin aktifinde yer alan makine/teçhizatın ve taşınmazların rayiç değerlerinin belirlenmesi amacıyla bilirkişi ataması yapıldığı, makine/tesisat, taşıtlar ve demirbaşların rayiç bedeli : 10.502.500,00 TL, gayrimenkullerin ise 1.485.000,00 TL tespiti yapıldığı, konkordato talep eden şirketin 28.02.2019 tarihi itibariyle kaydi değerler üzerinden öz kaynaklarının + 3.419.950,91 TL, rayiç değerler üzerinden ise + 7.045.654,28 TL olduğu, böylece şirketin kaydi ve rayiç değerlere göre borca batık durumda olmadığı,

şirketin konkordato ön projesinde borçlarının tamamını %100’ünü 48 ay vade ile ödemeyi teklif ettiği, şirketin borca batık durumda olmaması nedeniyle borç ödemesini faaliyet karlılığı neticesinde elde edilecek gelirlere göre yapılmasının konkordato projesinde belirlendiği, şirket konkordato ön projesinde sunmuş olduğu proforma gelir tablosunda 2019 yılı 12 aylık periyotta net satışların 48.640.251,18 TL, aylık periyotta ise 4.053.354,27 TL olarak öngördüğü,

2019 yılı Şubat sonu ise şirket 8.106.708,54 TL net satış elde etmesi gerekirken bu hedefine aylık net satış 524.050,00 TL olarak yaklaşık % 6,5 oranında ulaştığı, bu yönüyle konkordato ön projesinin revize edilmesi gerektiği, yine şirket konkordato ön projesinde 2019 yılı 12 aylık periyotta net 3.077.822,75 TL, aylık 256.485,23 TL, 2 aylıkta ise 512.970,46 TL kar elde edeceğini belirtildiği ve şirket 2. ay sonu itibariyle 356.453,16 TL kar elde ederek, karlılık hedefini % 69,49 oranında tutturduğu, şirketin performansının satışlar yönünden (mevsimsel olduğu kanaatiyle) iyi olmadığı,

şirketin performansının kar yönünden ise nispeten olumlu seyrettiğinin gözlemlendiği, netice itibariyle, şirketin bu bağlamda makul bir zamana ihtiyacı olduğu ve şirket yetkilisi tarafından 26.03.2019 tarihli toplantıda komiser heyetine yapılacağı beyan edilen işlere başlanılması halinde konkordato ön projesinde hedeflenen karlılığın yakalanabileceğinin düşünüldüğü, bu halde, şirketin inşaat sektöründe faaliyet gösteriyor olması nedeniyle 2019 yaz döneminde iş yapma potansiyelinin olduğunun değerlendirildiği,

şirketin mevsimsellik koşullarından faaliyette bulunduğu iş olmaması nedeniyle 2019 yılı şubat sonu itibariyle 2 adet işçisinin olduğu, şirketin resmi kurumlar olan Vergi Dairesine 3.188.207,06 TL (Borç doküman listesine göre) SGK’ya ise 29.611,70 TL (Borç doküman listesine göre) borcu olduğunun gözlemlendiği, şirketin ... Ltd.

Şti.’den işbirliği yapabileceklerine dair yazı aldığını, heyetimizin bilgisine sunulan işbu yazının sayın mahkemenizi değerlendirme ve takdirlerine sunulduğu, şirkette olumsuz sayılabilecek nitelikteki gelişmelerin ise; şirketin 28.02.2019 tarihi itibariyle konkordato ön projesinde belirtmiş olduğu satış hedeflerine % 6,5 oranında ulaştığı, bunun yeterli olmadığı, nedeninin ise mevsimsel olduğu ve bu bağlamda makul bir surece ihtiyaç olduğu düşünüldüğü,

olumlu sayılabilecek nitelikteki gelişmelerin ise, şirketin 28.02.2019 tarihi itibariyle konkordato ön projesinde belirtmiş olduğu karlılık hedefine % 69,49 oranında ulaştığı, bu oranın yaşadığımız ekonomik veriler babında kötü bir oran olmadığı, diğer yandan şirketin 8 milyon civarındaki borcunun ortağa ait olması ve bu miktarın ortak tarafından her zaman sermayeye ilave edilebileceğinin olumlu müşahede edildiği,

netice itibariyle, şirketin kaydi ve rayiç bilançolarına göre borca batık durumda olmaması ve en büyük alacaklısının şirket ortağının olması ayrıca şirketin aktifinde bulunan araç ve demirbaşlar nedeniyle iş yapma potansiyelinin bulunması nedeniyle şirketin konkordato projesinin başarıya ulaşma ihtimalinin olduğu,

bununla birlikte, borçlu şirketin hali hazırda faaliyette bulunduğu projesinin olmaması şirketin konkordato projesinde hedeflenen satış ve karlılık rakamlarına ulaşmasına en büyük engel olduğu öte yandan borçlu şirketin araç ve demirbaş potansiyeli dikkate alındığında konkordato ön projesindeki satış hedeflerine yaklaşması için şirketin faaliyet alanı da dikkate alındığında makul bir zamana ihtiyacı olduğu (bu noktada heyetimizce şirketin 2019 yaz dönemindeki faaliyetlerinin gözlemlenmesinin konkordato projesinin başarıya ulaşması yönünden elzem olduğu yönünde değerlendirildiği) ve bu bağlamda ancak faaliyete başlanılması halinde konkordato

ön projesinde hedeflenen karlılığın yakalanabileceğinin düşünüldüğü, nitekim; konkordatonun borçlu şirketin konkordatonun çalışmasına dayalı olması nedeniyle projesinin başarıya ulaşıp ulaşamayacağı konusunun ticari koşullara göre değişkenlik gösterebilecek bir husus olduğu, ayrıca şirketin her koşulda konkordato ön projesini revize etmesi gerektiği görüşünde olduğunu, bu açıklamalar kapsamında nihai olarak konkordatonun başarıya ulaşma İhtimalinin bulunup bulunmadığı noktasında nihai değerlendirme ve takdirin sayın mahkemenize ait olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

İİK 287. Maddesinde, borçlunun iyileşmesi ve konkordatonun tasdiki ihtimalinin “ konkordatonun başarı şansı “ kavramı altında ifade edildiğine yer verilmiştir. Başarı olasılığı kavramından anlaşılan husus, konkordato projesinin gerçekleşme şansına sahip görülmesidir. Bu sonuca, borçlunun durumu, malvarlığı gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenler gözetilerek, objektif verilere göre konkordato başarı olasılığı yargıç tarafından belirlenecektir.

(Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku -Av.Sümer Altay, sayfa 112, 1. Cilt).İsv.İİK ‘da da konkordato mühletinin amaçlarından biri olarak açıkça, “ borçlunun iyileşmesi “ kavramına yer verildiği, buna göre, geçici mühletin, açıkça iyileşme ümidi görülmüyorsa, yani konkordatonun tasdikine gerek kalmaksızın iyileşme yahut konkordato ihtimali yoksa kaldırılacağı ifade edilmiştir.

Ancak burada iyileşmeden söz edebilmesi için bilançosal bir iyileşme yeterli olmayıp başarılı bir iyileşme için yapısal (gerçek) bir iyileşmenin varlığı aranmalıdır. Bu sebeple konkordato talebi, sadece zaman kazanmaya yönelik bir talep olmayıp sürekli ve kalıcı bir iyileşme olasılığını konkordato projesi yardımıyla inanılır kılmalıdır.

Bu nedenle ön proje sadece dilek ve temenniler içeren soyut bir belge olarak anlaşılmamalı, mahkeme tarafından kesin mühlet verilebilmesi için ön projenin nasıl başarılı olacağı açıklanmalıdır. ( Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 187 ) İİK'nın 286/1-a maddesinde " borçlunun talebiyle birlikte borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda, alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını,

borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli mali kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren ön proje ibraz etmesi" gerektiği ifade edilmiştir.

Bu şekilde borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için mali kaynağın nasıl sağlanacağı net bir şekilde açıklanmalı ki projenin başarıya ulaşıp ulaşmayacağı ve kayıtlarla uygun olup olmadığı değerlendirebilmelidir. Dolayısıyla 286/1- a bendinde, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve ödemelerini yapabilmesi ifadesi ile konkordatonun amacının da bir anlamda ifade bulduğunun kabülü doğru olacaktır.

Mali kaynağın nasıl edileceği kapsamında, Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 184-185 de ifade edildiği gibi "ortakların yeni sermaye getirmeleri, kişisel malvarlıklarını paraya çevirerek şirkete getirmeleri, sermaye artırımı yaparak yeni ortak almaları, işletmenin bir bankadan kredi bulması ilk akla gelenlerdir." Bu nedenle ön proje, maddenin 1. fıkranın a bendinde sözü edilen bütün unsurları içermelidir.

Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olayı değerlendirmek gerekecektir. Davacı tarafından sunulan ön projede.

4 yıl 1,5 aylık dönemde 11.714.104,00 TL dönem karı elde etmek suretiyle 48 aylık süre içinde işletme borçlarını tasfiye edeceğini, şirketin satışlarının tamamı hak ediş bazlı olduğunu ayrıca finansman giderlerin azaltılacağı, tasarruf tedbirlerin uygulanacağı, gerekirse şirket adına kayıtlı taşınmazların yaklaşık 12.203.747,00 TL değerle satılabileceği yahut yeni projelerde hak ediş elde etmek için kullanabileceği belirtilmek suretiyle gerekli mali kaynağın, ticari faaliyetin devam ile elde edilecek gelire ve gerektiğinde taşınmaz satışını bağlanmıştır.

Dosya kapsamına göre; davacı şirketin, İstanbul'da yapılması planlanan 3. Hava Limanı projesinin hafriyat işlerini yapmak amacıyla kurulduğu, hali hazırda 2 etaptan oluşan projenin tamamlandığı, yeni projeler için teklif beklediği ancak imzalanmış yeni iş anlaşmaları bulunmadığı, dolayısıyla hali hazırda ticari faaliyette bulunmadığı, 2019 Şubat sonu itibariyle 2 adet işçisi olduğu görülmüştür.

Her ne kadar Konkordato Komiseri Heyeti nihai raporunda, şirketin kaydi ve rayiç bilançolarına göre borca batık durumda olmaması ve en büyük alacaklısının (yaklaşık 8 milyon civarı) şirket ortağının olması ayrıca şirketin aktifinde bulunan araç ve demirbaşlar nedeniyle iş yapma potansiyelinin bulunması nedeniyle makul bir zaman verilmesi halinde şirketin konkordato projesinin başarıya ulaşma ihtimali bulunduğunu belirtilmiş ise de, öngörülen karın nasıl gerçekleşeceği dair soyut ifade dışında gerekli veriler paylaşılmamış, ön projenin ve komiser heyeti raporunun dilek ve temenniler üzerine kurulduğu anlaşılmıştır.

Nitekim davacı şirket ön projesinde borç ödemesini faaliyet karlılığı neticesinde elde edilecek gelire bağladığı, sunmuş olduğu proforma gelir tablosunda 2019 yılı 12 aylık periyotta net satışlarını 48.640.251,18 TL, aylık periyotta ise 4.053.354,27 TL olarak öngördüğü ön projede 2019 yılı Şubat sonu itibariyle 8.106.708,75 net satış elde etmesi gerekirken bu hedefine aylık net satış 524.050,00 TL olarak yaklaştığı, yine ön projesinde 2019 yılı 12 aylık periyotta net 3.077.822,75 TL, şubat sonu itibariyle 512.970,46 TL kar elde etmesi gerekirken 2 ayın sonunda 356.453,16 TL kar elde ettiği bununla birlikte,

borçlu şirketin hali hazırda faaliyette bulunduğu projesinin olmaması da nazara alındığında hedeflenen satış ve karlılık rakamlarına ulaşmasının mümkün gözükmediği görülmüştür. Bu itibarla ibraz edilen ön projenin, yasada tanımlanan şekilden uzak olup ve somut veriler karşısında başarıya ulaşma ihtimali bulunmadığından konkordato talebinin reddine karar verilmesi hukuka uygun bulunmuştur.Davacı şirketin konkordato talebinin reddi ile birlikte İİK'nın 292.

Maddesi uyarınca davacı şirketin iflasına karar verilmiştir.İİK'nın 292 maddesinde kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflasın açılması ve aynı kanunun 287/5 maddesinde aynı hükümlerin geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanabileceği hususları düzenlenmiştir. Mahkemece davacı şirketlerin borca batık olduğu, İİK'nın 292.

Maddesi uyarınca borçlunun konkordato projesinin inandırıcı ve gerçekçi olmadığı, malvarlığının korunması için iflasına karar verilmesi gerektiğinden davacı şirketlerin iflasına karar verilmiştir.İİK.nun Geçici Mühlet başlıklı 287/5.maddesi "291 inci ve 292 nci maddeler, geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanır." hükmünü içermektedir.Yine aynı yasanın Kesin Mühlet İçinde Konkordato Talebinin Reddi ile İflâsın Açılması başlıklı 292.maddesi gereğince:"İflâsa tabi borçlu bakımından,

kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir:a)Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa.b)-Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa.

c)-Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa.d)-Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse.İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir." hükmüne yer verilmiştir.Bu sebeplerden ilki borçlunun mal varlığının koruması için iflasına açılmasının gerekli olmasıdır.

Özellikle borçlunun işletmesinin devamı, önemli ve hissedilir ölçüde, aktiflerin azalmasına ve pasiflerin artmasına yol açmaktaysa ve bu durum konkordato süreci içinde geri dönüşü olmayana bir aktif pasif dengesizliğine yol açacağı öngörülüyorsa;

iflasın derhal açılması ile borçlunun mal varlığının tasfiye sağlanmak suretiyle daha iyi bir tatmin elde edileceği tahmin ediliyorsa, işletmenin devamı mümkün gözükmüyor yahut çok düşük bir ihtimal ise, malvarlığının korunması için kesin mühlet kaldırılarak iflasın açılması zorunludur. ( Selçuk Öztek/ Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 315 - 316 ).

Dosyaya sunulan raporlarda anlaşıldığı üzere davacı şirketin 28/02/2019 tarihi itibariyle kaydi değerler üzerinden öz kaynaklarının (+) 3.419.950,91 TL, rayiç değerler üzerinden ise (+) 7.045.654,28 TL olduğu, şirketin hem kaydi hem de rayiç değerlere göre borca batık durumda olmadığı, şirket adına kayıtlı ve faaliyet alanıyla ilgili sadece taşıtların rayiç değerinin 9.692.000,00 TL, demirbaş ve makine/tesisatlar ile birlikte rayiç değerinin 10.502.500,00 TL olduğu,

diğer yandan şirketin 8 milyon civarındaki borcun şirket ortağına ait olması ve bu miktarın ortak tarafından her zaman sermayeye ilave edilebileceği, her ne kadar hali hazırda faaliyette bulunduğu projesi bulunmasa da şirketin araç ve demirbaş potansiyeli ve faaliyet alanı dikkate alındığında ilerleyen zamanda yeni iş anlaşmaların imzalanmasıyla tekrardan faaliyette bulunma ihtimali bulunduğu nazara alındığında borçlu şirket hakkında iflas kararı verilmesi isabetli olmamıştır.

Açıklanan nedenle, yasal düzenlemeler ve özellikle konkordato kurumun niteliğide göz önüde bulundurarak mahkemece konkordato talebinin reddine ilişkin davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, iflas kararına yönelik istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince kabulü ile yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatindeyim.