İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/3432 K.2023/558

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında karşılıklı mail ortamında sözleşme bağıtlandığını, bu sözleşme ile müvekkilinin iletişim hizmetleri adı altında davalının reklamlarını yapmak üzere broşür dağıtımı, site asansör panolarına afiş asımı, sinema filmlerinde reklam gösterimi ve instagram hesabı yönetimi hizmetlerini üstlendiğini, davalı firmanın ise bütün bu hizmetler karşılığında en son revize edilen fiyatlar sonrasında 71.468,00 TL+KDV ödemeyi kabul ettiğini, müvekkilinin edimlerini yerine getirmek üzere çalışmaya başladıklarını,

müvekkili tarafından 27.12.2017 tarihinde davalı tarafa 5.000,00 TL+KDV şeklinde iletişim faturası kesildiğini, 23.01.2018 tarihinde ise Ocak ayı faturası olarak 33.234,00 TL+KDV şeklinde fatura kesilerek davalı şirkete gönderildiğini ve ödemesinin alındığını, 29.01.2018 tarihinde 5000 adet broşür dağıtımının gerçekleştiğine dair davalı şirket yetkilisine bilgi maili atıldığını, 31.01.2018 tarihinde 02.02.2018-08.02.2018 haftası sinema yayın planının davalı şirket yetkilisine gönderildiğini ve onay maili alındığını,

tüm hizmetlerin gerçekleşmesine rağmen davalı şirket yetkisi ... tarafınca 01.02.2018 tarihinde "... sözleşme feshi" konulu atılan mailde, sosyal medya üzerindeki takipçilerin müvekkili şirkete devrinden sonra fake takipçiler ile takip edildiğini, broşür dağıtımının yapılmadığını ve hiç kimsenin broşür vasıtasıyla bayilerine gelmediğini ve bu konuya ilişkin kendilerine müvekkili tarafından ispata yarar binlerce resim gönderilmediğini, ...'da 9. salonda yer alan filmde reklamın çıkmadığı gibi bahanelerin sunulduğunu,

aynı gün davalı şirket yetkilisi ...'nun ise "Bugün itibariyle bütün işlemi durduralım" şeklinde mail attığını ve borç alacak durumlarının netleşmesi talebinde bulunduğunu, karşılıklı bir sözleşme feshinin somut olayda vukuu bulmadığını, bunun akabinde müvekkili şirketin 05.02.2018 tarihinde hem ...'na hem de ...'na Şubat ayı başına kadar yapılan iletişim doğrultusunda revize edilen bütçenin iletildiği ve Şubat ayında 25.680,00 TL+KDV fatura edileceği, onay sonrası fatura kesileceği şeklinde mail gönderilmesi üzerine,

davalı şirket yetkilisi tarafından 15.02.2018 tarihinde ödeme yapılmayacağı bilgisini içeren mail gönderildiğini belirterek İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacının, müvekkilinin yeni açılan ... şirketinin bilinilirliğini artırmak için yaptıkları anlaşma kapsamında belirli sitelerin reklam panolarına şirketin reklamlarının yerleştirilmesi, belirlenen bazı sinema salonlarında 4 hafta süreyle şirketin reklamının yayınlanması,

yine 10.000 adet reklam broşürünün dağıtılması ve 30 gün süreyle sosyal medya hesaplarının yönetimlerinin yapılması karşılığında müvekkili tarafından toplamda 71.468,00 TL+KDV ödenmesi konusunda anlaştıklarını, anlaşma gereğince müvekkili tarafından davacı tarafa, 2017 Aralık ayı için 5.900,00 TL (KDV dahil) ve 2018 Ocak ayı için 39.216,12 TL ( KDV dahil) olmak üzere toplamda 45.116,12 TL ödeme yapıldığını, fakat müvekkilinin tüm anlaşma koşullarını yerine getirip ödemelerini yapmasına rağmen taahhüt edilen hizmetin yerine getirilmediğini,

müvekkilinin instagramdaki takipçilerinin neredeyse tamamının fake hesaplar olduğundan müvekkilinin güvenilirliğini ve itibarını zayıflatacak nitelikte olduğunu, ancak müvekkilinin sosyal medya hesaplarının yönetimini davacı şirkete vermesinin amacının takipçi sayısının artırılması yanında eklenen takipçilerin gerçek kullanıcılar olması olduğunu, davacı tarafın üzerine düşen görevi yerine getirmediğini, borç altına girdiği hizmeti eksik ve kararlaştırılan şekilden çok farklı biçimde ortaya çıkardığını, müvekkili şirket çalışanları tarafından davacının dağıtım yaptığı yerlerin gezildiğini, tek bir araçta bile broşür göremediklerini,

davacı tarafından broşür konduğuna dair gönderilen birkaç resimde de farklı marka araçlarda broşür konduğunun görüldüğünü, müvekkili şirketin ...nın yedek parça, kasko, bakım ve satış işlemlerini yapmakta olduğunu, farklı markalarda araçlara broşür konmasının müvekkiline hiçbir fayda sağlamayacağını, müvekkili tarafından ilgili sinema salonlarının kontrol edildiğini, ancak listede olan salonlarda müvekkili şirketin reklamlarının olmadığının görüldüğünü, bu sebeplerle 01.02.2018 tarihli mail gönderilerek sözleşmenin karşılıklı olarak feshedilmesinin istenildiğini,

davacı tarafın hizmet sunulmayan Şubat ayı için ücret talep edemeyeceğini ve taahhüt etmiş olduğu edimi yerine yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olmasına rağmen davacının bunu ispatlayamadığını belirterek davanın reddi ile davacı şirketin alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesince; hükme dayanak teşkil etmeye elverişli 08/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda ".... davacı tarafça 20.02.2018 tarih ve A-369003 seri sıra numaralı fatura kesildiği, davalı tarafça sözleşmenin fesh edilmesi sonucu, davacı tarafça verilememiş hizmetlerin bedelleri düşülerek kalan 25.680,00 TL+KDV alacaklı olabileceğinin ...." tespit edildiği,

25.680,00 TL'nin KDV'sinin ( %18 ) 4.622,40 TL olarak hesaplanması sonucu toplam alacağın 30.302,40 TL olduğu ve davalı vekili tarafından 24.06.2019 tarihinde sunulan dilekçe ile davacı tarafa yemin teklifinde bulunmayacaklarını bildirdiği gerekçelerine istinaden davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyasındaki itirazının 30.302,40 TL üzerinden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9,75 avans faizi ve değişen oranlardaki faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likid olması nedeniyle alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Karar yasal süresinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; müvekkili ile davacı arasında, müvekkilinin yeni açılan ... şirketinin bilinilirliğini artırmak amacıyla belirli sitelerin reklam panolarına şirketin reklamlarının yerleştirilmesi, belirlenen bazı sinema salonlarında 4 hafta süreyle şirketin reklamının yayınlanması,

yine 10.000 adet reklam broşürünün dağıtılması ve 30 gün süreyle sosyal medya hesaplarının yönetimlerinin yapılması karşılığında toplamda 71.468 TL+KDV ödenmesi konusunda anlaşma sağlandığını, anlaşma gereğince müvekkili tarafından davacı tarafa, 2017 Aralık ayı için 5.900 TL (KDV dahil) ve 2018 Ocak ayı için 39.216,12 TL (KDV dahil) olmak üzere toplamda 45.116,12 TL ödeme yapıldığını, fakat müvekkilinin tüm anlaşma koşullarını yerine getirip ödemelerini yapmasına rağmen taahhüt edilen hizmetin yerine getirilmediğini, davacı tarafın, borç altına girdiği hizmeti eksik ve kararlaştırılan şekilden çok farklı biçimde ortaya çıkardığını,

bu sebeplerle 01.02.2018 tarihli mail gönderilerek sözleşmenin karşılıklı olarak feshedilmesinin istenildiğini, davacı tarafın hizmet sunulmayan Şubat ayı için ücret talep edemeyeceğini ve taahhüt etmiş olduğu edimi yerine yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olmasına rağmen davacının bunu ispatlayamadığını, bilirkişi raporunda davacı tarafın 25.680 TL+KDV alacaklı olabileceği yönünde tespit yapılmasına rağmen hangi kriter ve hangi hizmetler karşılığı olduğu araştırılmadan birebir davacı beyanları ve tutarları alınarak rapor tanzim edildiğini,

davacının ve davalının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılması gerekir iken bu incelemenin yapılmadığını, verilmeyen hizmetin neler olduğunun ve bedellerinin neler olabileceğinin bilirkişi tarafından inceleme konusu yapılmadığını, bir mali müşavir ve reklam-iletişim-tanıtım konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden itirazları doğrultusunda ve tarafların defterlerinin de incelenmesi suretiyle rapor aldırılmasına yönelik talepleri reddedilerek eksik inceleme ile sadece davacı yanın beyanlarına itibar edilerek alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verildiğini, ayrıca davayı kabul anlamına gelmemek şartı ile,

asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %%9,5 avans faizi ve değişen oranlardaki faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına şeklindeki hükmün usul ve yasaya uygun olmadığı gibi uygulanan faiz oranının da fahiş olduğunu, yine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, icra inkar tazminatının yasal şartlarının oluşmadığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hizmet sözleşmesi gereği düzenlenen fatura alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; davacı şirketin 20.02.2018 tarihli 30.302,40 TL bedelli faturaya istinaden toplamda 30.367,16 TL alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası dosyasında davalı şirket aleyhine takip başlattığı, davalının yasal süresinde takibe itiraz ettiği, davacının itirazın iptali ve takibin devamı için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

İstinaf konusu edilen uyuşmazlık, davacı şirketin fatura konusu hizmet nedeniyle davalı şirketten alacaklı bulunup bulunmadığı ve davacı şirket lehine icra tazminatına hükmedilmesinin şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.Bilirkişi tarafından sunulan 08.05.2019 tarihli raporda, tarafların birbirlerine gönderdiği mailler ortaya konulduktan sonra yapılan tespitler kapsamında 05.01.2018-19.01.2018 tarihleri arasında ...'un ilanlarının toplam 23.493 dairenin bulunduğu ve ortalama 75.000 kişinin yaşadığı 34 sitede bulunan 704 asansör panosunda yayınladığı, buna ilişkin ...

Tic. Ltd.

Şti. tarafınca 05.01.2018 tarih ve ... seri sıra numaralı fatura ile reklam hizmet bedeli olarak 47.200 TL bedelli faturanın davacı adına kesildiğinin görüldüğü, ... hizmetlerinden alınan yazı ile, ... sosyal medya hesapları yönetim hizmetinin 26.12.2017 tarihinde başladığı, İnstagram sayfasındaki ... hesabının takip ettiği 6.605 adet sayfanın %70'inin +18 içerikli, %20'sinin yurt dışı profili ve %10'unun ise genel profil olduğu, kurumsal kimliğe uymayan profillerin çıkartılması işleminin 20-23 gün sürdüğü,

verilen hizmetler kapsamında ... hizmetleri -... tarafından 26.01.2018 tarih ve ... seri sıra numaralı bilişim danışmanlık adı altında 1.400 TL faturanın davacı taraf adına kesildiğinin görüldüğü, ... Hiz. Tic. Ltd.

Şti. tarafınca ... plazanın reklam filmlerinin 19 Ocak - 02 Şubat tarihleri arasında yayınladığı, bunun akabinde 30.01.2018 tarih ve ... seri sıra numaralı ... reklam bedeli (sinema reklamları) adı altında 8.100,70 TL'lik faturanın davacı taraf adına kesildiğinin görüldüğü, davacı tarafça broşür dağıtım hizmetlerine ilişkin fotoğrafların mevcut olduğu, mail ortamında yapılan anlaşma ile ilgili davacı tarafından yapılan hizmetlerin mail ile davalı tarafa yazılı bildirim yapıldığı, yapılan anlaşmaya dair davacının, sosyal medya yönetimi için ... hizmetleri-... ile çalıştığı, broşür dağıtımı için ...

San. ve Tİc. Ltd. Şti. ve sinema reklamlarının yayınlanması işi için ... Hiz. Tic. Ltd. Şti. ile çalıştığı ve ilgili firmalardan hizmet alındığı ve faturaların kesildiğinin görüldüğü, davacı tarafça davalı taraf adına 27.12.2017 tarih ve ... sayı numaralı Aralık ayı iletişim faturası olarak 5.900,00 TL fatura kesildiği ve ilgili faturanın davalı tarafça ödendiği,

yine 23.01.2018 tarih ve ... sayı numaralı Ocak ayı İletişim faturası olarak 39.216,12 TL fatura kesildiği ve davalı tarafça ödemesinin gerçekleştiği, bu kapsamda sözleşme yükümlülüklerine göre davacı ve davalı tarafın edimlerini yerine getirmeye başladığına dair karine teşkil ettiğini, davacı tarafça verilen ve devam edecek hizmetler karşısında, davalı tarafça sözleşmenin feshedildiğine dair mail atılması üzerine verilecek hizmetlerin son bulmuş olduğunu, davacı tarafça siteler iletişiminin tamamı, sinema ve broşür dağımı ile dijital hizmetlerin ise 1/2'sinin gerçekleşmesi üzerine,

sözleşme yükümlülüklerine göre 2018/Şubat döneminde kesilmesi gereken 33.234,00 TL+ KDV faturası yerine, verilememiş hizmetlerin bedelleri düşülerek kalan 25.680,00 TL+KDV ödenmesinin istenildiği, davalı tarafça sözleşmenin feshedilmesi sonucu sözleşme hükümlerine göre ödenecek tutardan verilemeyen hizmetler için 7.554,00 TL+KDV tutarının düşülmesi ile istenen tutarın haksız kazanç olarak değeriendirilmemesi gerektiği, davacı tarafça verilmiş hizmetler için 20.02.2018 tarih ve ... seri sıra numaralı Ocak ayı pazarlama iletişimi 3. taksit bedeli olarak 25.680,00 TL+KDV'li fatura kesildiğinin görüldüğü,

sonuç olarak davacı tarafça verilen hizmetlerin karşılığında, davalı tarafı borçlandırdığı meblağı göstermek amacıyla, ticari vesika olan faturayı kesip davalı tarafa tebliğ etmesi ile alacaklı olacağı, davacı tarafça 20.02.2018 tarih ve ... seri sıra numaralı fatura kesildiği, davalı tarafça sözleşmenin feshedilmesi sonucu, davacı tarafça verilememiş hizmetlerin bedelleri düşülerek kalan 25.680,00 TL+KDV alacaklı olabileceği belirtilmiştir.Somut olayda, taraflar arasında mail ortamında kurulan sözleşmesel ilişkinin varlığı konusunda çekişme bulunmamaktadır.

Başlangıçta sözleşme bedelinin 60.000,00 TL olarak ve ödeme şeklinin ise 2017 Aralık için 5.000,00 TL+KDV, 2018 Ocak için 27.500,00 TL+KDV ve 2018 Şubat için 27.500,00 TL+KDV olarak kararlaştırıldığı, en sonunda ise sözleşme bedelinin 71.468,00 TL+KDV olarak ödenmesi konusunda sözleşmenin revize edildiği, buna göre davacı tarafından davalı adına kesilen 5.900,00 TL bedelli 2017 Aralık ve 39.216,12 TL bedelli 2018 Ocak ayına ilişkin faturaların davalı tarafından ödendiği sabittir.

Söz konusu sözleşme ile davacı, davalı şirketin reklamlarını yapmak üzere broşür dağıtımı, sosyal medya hesaplarının yönetimi ve sinema filmlerinde reklam gösterimi yapma edimini üstlenmiştir. Davalı şirket adına ... tarafından gönderilen 01.02.2018 tarihli mail ile, hizmetlerin gereği gibi verilmediğinden bahisle anlaşmanın feshedilmek istendiği belirtilmiş olup aynı gün yine davalı şirket adına ... tarafından gönderilen mailde, "bugün itibari ile tüm faaliyetleri durduralım.

Yapılan reklam faaliyetleri ile ilgili mutabık kalalım" ifadelerine yer verilmiştir.

Bu maillere cevaben, davacı şirket adına ... tarafından gönderilen 02.02.2018 tarihli mail ile, "Öncelikle kararınızı uygulamaya koyduk hayırlı olmasını dilerim" denilerek taraflarınca verilen hizmetler ile ilgili bilgilendirme yapıldığı, ilerleyen dönemlerde de birlikte çalışmanın arzu edildiği temenni edilerek mailin bitirildiğinin görüldüğü, bu sefer aynı kişi tarafından gönderilen 05.02.2018 tarihli mail ile, Şubat ayı başına kadar yapılan iletişim doğrultusunda revize edilen bütçenin gönderildiği belirtilerek broşür dağıtımı ve sinema bedelinin 1/2 oranında azaltıldığı,

dijital iletişim bütçesinin ise 5.500,00 TL'den 1.750,00 TL'ye indirildiği ve bu durumda Şubat ayında 25.680,00 TL+KDV fatura edileceği, onayın verilmesi ile faturanın kesilip gönderileceği bildirilmiş olup davalı şirket adına ... tarafından gönderilen 15.02.2018 tarihli mail ile, fatura kesilmemesi ve ödeme alma beklentisi içinde olunmaması bildirilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta bu faturadan kaynaklanmaktadır.

Davalı taraf, fatura kesilen Şubat ayı için davacının hizmet sunmadığını ve sunduğunu da ispatlayamadığını iddia etmektedir. Tarafların sözleşmenin feshi konusunda mutabık kaldığı bahsi geçen 01.02.2018 ve 02.02.2018 tarihli karşılıklı maillerden anlaşılmaktadır. 6100 sayılı HMK'nun 190 maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

O halde fesih olgusu karşılıklı kabul edildikten sonra düzenlenen uyuşmazlık konusu fatura kapsamındaki hizmetlerin yerine getirilip getirilmediğinin davacı tarafından ispatlanması gerekir. Mahkemece ispat yükünde yanılgıya düşülerek davalı tarafa yemin deliline dayanıp dayanmayacağı hatırlatılarak davalının, yemin deliline dayanmayacaklarını beyan etmesine hukuki sonuç bağlanarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili rapor düzenleyen bilirkişinin bu alanda uzman olmadığı da dikkate alındığında alanında uzman reklamcı bilirkişiden, araflar arasındaki sözleşmeye göre davacının edimlerini yerine getirip getirmediği, davacı tarafından verilen hizmetleri davalı tarafından yapılan ödemelerin karşılayıp karşılamadığı,

uyuşmazlık konusu fatura kapsamındaki hizmetler sebebiyle davacının alacaklı olup olmadığı ve miktarı hususlarında 6100 sayılı HMK'nun 222. maddesi uyarınca Mahkemenin, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden de karar verebileceği hususu nazara alınarak taraflarca ticari defterlere delil olarak dayanılmasa da tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yaptırılarak rapor alınması gerekirken eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Belirtilen nedenlerle davalı taraf istinaf başvurusunda haklıdır. Açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/382 Esas, 2019/676 Karar ve 03/09/2019 tarihli kararının HMK 353/1a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,

4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının davalı tarafından peşin olarak yatırılan 517,49 TL harçtan mahsubu ile bakiye 337,59 TL'nin hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya İADESİNE,5-İstinaf yargılaması aşamasında duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,6-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,