İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/3939 K.2020/1676

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili, 30.06.2016 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili şirketin sinema sektöründe hizmet verdiğini, ihtilaf konusu faturaların keşide edildiği 2012 yılında davalı şirkete birtakım hizmetler sunduğunu, keşide edilen faturaların davalı şirkete tevdi edildiğini, davalının faturalara herhangi bir itirazda bulunmadığını, ödeyeceğini söylemesine rağmen herhangi bir ödeme gerçekleştirmediğini, keşide edilen faturaya istinaden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, İtirazında haksız olduğunu iddia ederek, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/747, 2016/748, 2016/750 Esas numaralı dosyalarla da davacının davalıya karşı itirazın iptali davası açtığını, taraflar arasında ticari ilişkinin mevcut olup karşılıklı faturalar kesilerek davacıya ödeme yapıldığını, müvekkilinin ticari defterleri ve cari hesabı incelendiğinde icra takibinden önce ödeme yapıldığının görüleceğini, davacının sebepsiz zenginleşmeye neden olacak şekilde alacak talep ettiğini, müvekkili şirketin 15.000,00 TL bedelli faturayı, davacıya yapmış olduğu hizmet karşılığında iade faturası olarak kestiğini,

müvekkili şirketin davacı alacaklarına ilişkin hesap numaralarına ödeme yaptığını, tanık delilini kabul etmediklerini savunarak, davanın reddi ile %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, dosyaların birleştirilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkemenin 2016/749 Esas, 2018/147 Karar ve 07.02.2018 tarihli kararı ile.

Davacı vekilinin 20.06.2017 tarihli dilekçe ile ön inceleme duruşmasına katılamayacağını, mazeretinin kabulü ile duruşma gününün uyaptan öğrenilmesine karar verilmesini talep ettiği, 21.06.2017 tarihli ön inceleme duruşmasında bilirkişi incelemesi için gerekli 400 TL gider avansını 2 haftalık kesin süre içinde davacı vekili tarafından depo edilmesi için ihtar yapıldığını, HMK 25. madde gereğince davacı vekilinin talebi ile bağlı kalınarak HMK 30. madde gereği tebligat çıkarılmadığını,

aradan geçen süreye rağmen davacı vekili tarafından duruşma gününün uyaptan öğrenilmesine rağmen gider avansının 07.02.2018 tarihli duruşma gününe kadar yatırılmadığı gerekçesi ile davanın 6100 sayılı HMK 114/1- g ve 115/2. maddeleri gereğince usülden reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

DAİREMİZİN 2018/1451 ESAS , 2018/1222 KARAR ve 09.07.2018 TARİHLİ KARARI: “...Mahkemenin ve tarafların kabulünde olduğu ve aksinin iddia edilmediği üzere, davada uygulanması gereken usul , yazılı yargılama usulüdür.Yazılı yargılama usulü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 118 vd maddelerinde ayrıntılı şekilde açıklanmıştır.137 vd maddelerde ön inceleme düzenlenmiş, 140, maddede ise , ön inceleme duruşması düzenlenmiş, düzenlemede, ön incelene duruşmasının nasıl yapılması gerektiği , ön inceleme tutanağının tutulma şekli ve içeriği ile “5” .bentte ise, tarafların dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları,

belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgeleri getirtilebilmesi için gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verileceği belirtilmiştir. 142. maddede, ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra, hakimin tahkikata başlamadan önce hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def’ileri inceleyerek karara bağlayacağı ifade edilmiştir.Yasal düzenleme emredici niteliktedir.

Somut olayda mahkemece, yasanın belirttiği şekilde ön inceleme duruşması yapılmamış, ara kararın 2 nolu bendinde HMK 140. madde uyarınca taraflara iki haftalık kesin süre verilmesine, HMK 147. madde gereğince taraflara duruşma zaptının tebliğine denilmesine rağmen davacı vekiline duruşma zaptının tebliğ edilmediği,

davacı vekili tarafından her ne kadar mazeret dilekçesi ibraz edilip, duruşma gününün uyaptan öğrenilmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de , dilekçede duruşma zaptının taraflarına tebliğ edilmemesine dair açık bir irade olmadığı gibi, mahkemece ön inceleme duruşması sonrasında henüz tahkikat davetiyesi taraflara tebliğ edilmeden ve ya tarafların tahkikata geçilmesine dair açık bir talepleri olmamasına rağmen “4” nolu ara kararda aynı celsede bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Yapılan işlemler usulün ilgili hükümlerine uygun değildir. Diğer taraftan, “4” nolu ara kararda, bilirkişi ücreti olarak 400,00 TL ücretin takdir edildiği ve eksik bilirkişi ücretinin davacı tarafça 2 haftalık kesin mehil içerisinde karşılanmasına, davacı vekiline inceleme gününün tebliğine karar verilmiştir.İnceleme gününün davacı tarafa tebliğine dair bir tebligat parçası dosyada mevcut değildir.

Öncelikle yukarıda ifade edildiği üzere, ön inceleme duruşması sonunda usulü işlemler tamamlanmadan tahkikata ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi de doğru değildir.Diğer yandan bir tarafa kesin mehil verilmiş ise, bu kesin sürenin sonuçlarının ayrıntılı şekilde zapta geçirilmesi ve olmayan tarafa usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi gerekir.Somut olayda bu usulü işlemlerde yerine getirilmemiştir.Mahkemece , her ne kadar , davacı tarafa yeni duruşma gününün uyaptan öğrenileceği gerekçesi ile muhtıranın tebliğ edilmediği belirtilmiş ise de,

söz konusu gerekçe usul kurallarına uygun olmadığı gibi mahkeme ara kararı ile de çelişmektedir.Diğer taraftan, bakiye bilirkişi ücretine dair gider avansının dava şartı olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.Zira mahkeme bu kabul şekli ile davanın usülden reddine karar vermiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-g bendinde “ Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması “ dava şartları arasında sayılmıştır.

120. maddede ise, davacının yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği, 324.maddede delil ikamesi avansı düzenlenmiştir.

Bu durumda, delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrı olduğu kuşkusuzdur.

Somut olayda, verilen süre bakiye bilirkişi ücreti olup, HMK 120 ve 114/1- g maddelerinin uygulanma olanağı yoktur.Açıklanan nedenlerle, mahkemece davacı vekiline usul kurallarına uygun şekilde davetiye tebliğ edilip uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yasanın hatalı ve yanlış yorumlanması neticesinde davanın usülden reddine karar verilmesi ve diğer usulü hatalar doğru olmadığından ,davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi gerekmiştir....” gerekçesi ile ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olmasının dava şartı olduğunu, HMK 114/1- g , mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı, 6100 sayılı HMK ‘nın 115/2. maddesi gereğince dava şartlarından birinin yokluğu halinde davanın esasına girilmeden davanın usülden reddedileceği, gider avansının 2 haftalık kesin süre içinde davacı vekili tarafından depo edilmesi ihtarı yapıldığı verilen süreye rağmen gider avansının duruşma gününe kadar yatırılmadığı gerekçesiyle davanın HMK 114/1- g ve HMK 115/2. maddeleri gereğince usülden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak, İtirazın iptali davası açıldığını, açılan davanın HMK 118 vd maddelerine göre yazılı yargılama usulüne göre yürütüldüğünün ortada olduğunu, müvekkili şirkete bilirkişi ücretinin ödenmesi için iki haftalık kesin süre verildiğini, bilirkişi ücretinin maktu olmasına rağmen nisbi ücret ödenmesi için karar verildiğini, ücretin müvekkili şirket tarafından ödenemediğini, aynı evraklar için inceleme yapılacak dosya ile birleştirme taleplerinin kabul edilmediğini, müvekkilinin aynı evraklar için aynı bilirkişiye ücret ödettirilmesinin kabul edilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, hizmet fatura bedelinin tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Davacı şirket, davalı şirketten alacaklı olduğunu iddia ettiği 7.670,00 TL fatura ve 3.296,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.966,32 TL alacağının tahsili amacı ile 28.03.2016 tarihli ilamsız icra takibi başlatmıştır, davalının takibe ve borca itirazı üzerine davacı İİK 67. maddesi gereğince İtirazın iptali davasını açmıştır.

Dava dilekçesinde, davacı delilleri olarak, faturalar, DVD, cari hesap dökümü, ticari defterler, bilirkişi incelemesi vb açıkça belirtilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 190. maddesinin ilk fıkrasında, ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğuna yer verilmiştir.

Benzer düzenlemeye TMK ‘nın 6. maddede, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu şeklinde düzenlenmiştir. Somut davada, davacı takip konusu faturadan dolayı alacaklı olduğunu iddia etmiştir. Davalı ödemede bulunduğunu savunmuştur. Ancak davalı tarafın ödediğini ve iade faturası düzenlediğini savunduğu faturalar arasında takip konusu fatura mevcut değildir.

Bu durumda, takip konusu faturadan dolayı alacaklı olduğunu ispat külfetinin davacı üzerinde olduğunun kabulü gerekecektir.Her iki tarafda tacirdir.

Taraflar açıkça ticari defter ve kayıtlarını delil olarak gösterdiği gibi, 6102 sayılı TTK ‘nın 83. maddesinde “ Hukuki Uyuşmazlıklarda İbraz “ üst başlığı ile ilk fıkrada “Ticari uyuşmazlıklarda mahkeme, yabancı gerçek veya tüzel kişi bile olsalar, tarafların ticari defterlerinin ibrazına, re’sen veya taraflardan birinin İstemi üzerine karar verebilir “ 85. maddesinin son cümlesinde ise “... mahkeme, ticari defterlerin teslimine ve bütün içeriklerin incelenmesine karar verebilir “.

Düzenlemelerine yer verilmiştir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun yedinci kısmında , “ Yargılama Giderleri ve Adli Yardım “ Düzenlenmiştir. Yasanın 324. maddesi ise “ Delil İkamesi için avans “ düzenlemesidir. İlk fıkrada, taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu belirtilmiştir.

Yasal düzenleme emredici niteliktedir.Somut davada, mahkeme tarafından, 19.12.2018 tarihli celse ara kararının “1” nolu bendinde, bilirkişi incelemesi için takdir edilen ücret ve diğer giderler olmak üzere toplam 1.293,50 TL gider avansının iki haftalık kesin süre içinde depo edilmesi için davacı tarafa mehil verilmiştir.

Duruşmada hazır bulunan davacı vekili zapta geçen beyanında, gider avansı için taraflarına süre verilmesini ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. Davacı tarafın bilirkişi ücretini karşılamaması sonucunda bilirkişi incelemesi yapılamamıştır. Davacı vekili bir sonraki celseye katılmayarak mazeret sunmuştur.

Dosyaya ibraz edilen tarihsiz mazeret dilekçesinde ise, tedavi nedeniyle mazeret bildirerek, olağanüstü ekonomik şartlar dolayısıyla müvekkili şirketin bilirkişi ücretini yatıramadığı belirtilerek tekrar süre verilmesi talep edilmiştir.

Davacı taraf, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü şekilde yargılama aşamasında bilirkişi ücretinin yüksek olduğu gibi benzer itirazlarda bulunmamıştır.Bu durumda, iddiasının gerçek olup olmadığı ancak ticari defter ve ekli belgelerin bilirkişi vasıtası İle incelenmesi neticesinde ortaya çıkabilecek davacı tarafın, bilirkişi ücretine dair gider avansını karşılamayarak bu delile dayanmaktan vazgeçtiği ve mevcut delillere göre takip konusu faturadan dolayı alacak iddiasının ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddi gerekecektir.

Mahkemenin, Dairemizin ilk kararında ayrıntılı şekilde açıklanmış olmasına rağmen, bakiye delil avansını, dava açılırken karşılanması gereken ve dava şartı olan gider avansı olarak değerlendirerek, davanın, dava şartı yokluğundan usülden reddi yerinde olmamıştır.

Ancak, HMK 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesi gereğince, istinaf kanun yoluna başvuran tarafın davacı taraf olmasıda dikkate alınarak hükmün bu nedenle kaldırılması uygun görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle ve HMK 357/1. fıkrası gereğince ,ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz düzenlemesi ve diğer düzenlemeler kapsamında, sonuç olarak davacının iddiasını ispat edilememesi nedeniyle red kararı isabetli olduğundan, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.