İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/1221 K.2020/1487

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili 17/12/2013 tarihli dava dilekçesinde; davalı S.S.

Arzum konut yapı kooperatifinin 1984 tarihinde 7000 m2 arsa aldığını ve 40 üye ile faaliyete başladığını, devamında üye sayısını 70'e çıkardığını, arsanın 3 parsele ayrıldığını, parseller üzerine 4 blok yapıldığını, A ve B parsellerine 28'şer daire ve C parseline ise 14 daire yapılarak ortaklara dağıtıldığını, 14 daireden oluşan ve müvekkillerinin oturduğu E blokta 4. Katın kaçak olduğunun anlaşıldığını, bu sebeple 2006 yılından beri E blokla ilgili ferdileştirme işlemlerinin yapılamadığını, müvekkillerinin bulunduğu E blokta ortaklara 41 m2 diğer blokta oturan üyelere ise 56 m2 arsa payı düştüğünü,

kaçak olan katlara da bir şekilde ruhsat alındığını, sorunun A ve C parsellerin yıkılıp yeniden yaptırılacak olmasından kaynaklandığını, arsa payları fazla olması nedeni ile diğer 56 ortağın sahibi olduğu paya karşılık ortalama 14 adet fazla daire yapılacağını, bu dairelerin 56 üyeye kalacağını, diğer 14 üyenin bu haklardan mahrum kalacağını, fazladan yapılacak 14 daire nedeniyle diğer ortakların ortalama 4.200.000,00 TL rant elde edeceklerini, kooperatif yönetiminin E Blokta oturan üyelerini sürekli oyaladığını,

daireler hakkında yıkım kararı olmasına rağmen yıkım yapılmadan ferdileşmeye gidildiğini belirterek ferdileştirme kararlarının İptali ile taşınmazların kooperatif adına tesciline, müvekkillerinin m2 kare olarak diğer hak sahiplerinden 15 m2 eksik arsa payı verilmesinden dolayı sebepsiz zenginleşme oluşturulması nedeni müvekkillerinin uğramış oldukları zararların telafisine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacılar vekili 07/07/2014 tarihli ıslah dilekçesinde; davalı kooperatifin parselleri ayırırken müvekkillerine ait parseli 147 m2 eksik yaptığını bu sebeple müvekkillerine ait 147 m2 nin tespiti ile adlarına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 7. TİCARET MAHKEMESİNİN 2018/117 ESAS SAYILI DOSYASINDA davacılar vekili.

Kooperatif adına 5752 m2 arsa satın alındığını, bu arsanın 2092 m2'sinin yola terk edildiğini, geriye kalan 3670 m2’nin ise 263, 264 ve 265 parsel olarak 3'e ayrıldığını, kooperatifin 70 üyeden oluştuğunu, arsa üzerine 5 blok yapıldığını ve her blokta 14 üye bulunduğunu, müvekkillerinin bulunduğu 263 parsele tek, 264 ve 265 parsellere 2 şer blok yapıldığını, kooperatifin parselleri oluştururken metrekare hesabını yanlış yaptığını, davacıların bulunduğu 263 parselin 732 m2 olması gerekirken 585 m2 olarak parsellendiğini,147 m2 daha az yer ayrıldığını, A ve B bloğa fazladan 128 m2 verildiğini,

19 m2'sinin de D ve C bloğun yapıldığı 264 parsel sayılı taşınmazda kaldığını belirterek, davalılara ait İstanbul Kartal 2367 ada, 263 parselde haksız olarak ellerinde bulundurdukları 128 m2 arsa tapusunun davalıların hisseleri oranında iptali ile müvekkilleri adına hisseleri oranında tesciline, bunun mümkün olmaması halinde piyasa rayiç bedelinin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 4. TİCARET MAHKEMESİNİN 2017/68 ESAS SAYILI DOSYASINDA davacılar vekili; eksik verilen 19 m2 arsanın davalıların hisseleri oranında iptali ile müvekkilleri adına hisseleri oranında tesciline, aynen iade mümkün olmadığı taktirde rayiç bedelinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Yargılama sırasında davacılar vekili rayiç bedel konusunda dava değerini arttırmışlardır.

CEVAP

Davalı kooperatif vekili cevap dilekçesinde.

1987 yılında çekilen kuralar ile her üyenin dairesini aldığını itiraz etmediğini, talebin zamanaşımına uğradığını, bütün üyelerin kat irtifakı tapularını aldığını, kooperatifin elinde arsa payı kalmadığını, kooperatife husumet yöneltilemeyeceğini, kooperatife ait 5752 m2 yüzölçümlü taşınmaza o günün şartlarına göre imar verildiğini, 2.092 m2'nin yola terk edildiğini, kalan 3.660 m2'nin 3 parsele ayrıldığını, 1592 m2 yüzölçümlü 263 nolu parsel üzerine 28 daireli A ve B, 1483 m2 yüzölçümlü 264 nolu parsel üzerine 28 daireli C ve D, 585,03 m2 yüzölçümlü 265 Parsel üzerine 14 daireli E blok olmak üzere 5 bina inşa edildiğini,

1987 yılında Kartal 1. noter huzurunda çekilen kura sonucu üyelerin dairelerini itirazsız teslim aldıklarını 14 üyenin yer aldığı E blokta 11 kişinin dairleri sonradan durumu bilerek diğer kooperatif üyelerinden satın aldıklarını, 2006 yılında yapılan Genel Kurul Toplantısında tapuların alınması için Genel Kurulun Yönetim Kuruluna yetki verdiğini,Yönetim kurulunun da bu yetkiye dayalı olarak çalışmaya başladığını, 2006 yılında İstanbul Büyükşehir belediyesi tarafından yeni imar planlarını yapılması sonucu kooperatif arsalarının imar durumunun 1,25 orandan 1,75 oranına yükseldiğini,

bu yükseltilme sonucu kooperatifin parsellerindeki dairelere kat ilaveli proje çizdirilerek Kartal belediyesinden de ruhsatları alınarak kat irtifak tapuları alınarak 70 üye daire ve kat irtifak tapuları verilmek suretiyle kooperatifin ferdileştiğini, bu işlemlerin yapılması ve ferdileşmenin tamamlanması yönünde kooperatif Genel Kurullarının 2006-2007-2008-2009-2010-2011-2012 yıllarında bütün üyelerin oybirliği ile kararlırın alındığını ve yönetim kuruluna yetki verildiğini, Kaldı ki,

bir an için E Blokun dairelerinin 15 m2 eksik olduğu düşünülse dahi E blok un tek parsele haiz ve ana caddeye yakın olup diğer bloklardan daha cazip ve avantajlara sahip olduğunu, her tarafının güneş aldığını, konum olarak diğer bloklardan daha avantajlı ve değerli olduğunu, davacıların iyiniyetli olmadıklarını, 17/11/2013 tarihinde yapılan Olağanüstü Genel Kurul Toplantısında kooperatifin bütün ferdileşmesinin tamamlandığını, davacıların davası ile aynı mahiyette olan yine E blok sakinlerinden (1) nolu ve (14) nolu daire sakinleri ... ve ... tarafından istanbul-Anadolu 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/487 Esas, 2013/89 Karar,

sayılı dava dosyasından ikame etmiş oldukları davanın retle sonuçlandığını, dosyanın Yargıtay aşamasında olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Diğer bir kısım davalılar vekili de; husumet itirazı, zamanaşımı definde bulunarak davanın reddini istemiştir.

17/02/2015 TARİHLİ İHTİYATİ TEDBİR KARARI : İstanbul Anadolu 20. Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/59 Esas sayılı dosyasında 17/02/2015 tarihli ön inceleme hazırlık tutanağı ile (eski ... pafta ... ada ... parsel) ...

Ada ... parselin tapu kaydına 128 m2 yönünden “davalıdır şerhi” konulmasına karar verildiği, müdahilin itirazı üzerine 17/10/2017 tarihli celsede 1, 2, 3, 4, 34, 35 nolu bağımsız bölümler üzerindeki davalıdır şerhinin kaldırılmasına karar verildiği, diğer kısımlar yönünden talebin reddedildiği, müdahilin kararı istinaf ettiği, daha sonra 29/09/2017 tarihli dilekçesi ile istinaf kanun yolundan feragat ettiğini bildirdiği, mahkemece 24/10/2017 tarihli ara karar ile feragat nedeni ile istinaf talebinin reddine karar verildiği, daha sonra görevsizlik kararı ile dosyanın İstanbul Anadolu 7. Ticaret Mahkemesinin 2018/117 Esasını aldığı,

mahkemece dosyanın irtibat nedeni ile İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/897 Esas sayılı dosyası ile birleştirildiği, İhtiyati tedbir kararına karşı müdahil vekili tarafından 10/10/2018 tarihli dilekçe ile "şerhin kaldırılmasına, kaldırılma talebi reddolunur ise uyuşmazlık konusu olan 128 m2'nin işbu talep dilekçesinde belirtilen 12 adet bağımsız bölüme düşen payının hesaplanarak şirketleri için teminat mektubu gibi bir tedbire çevrilmesine karar verilmesini" talep ederek itiraz edildiği, 20/12/2019 tarihli duruşmada da itirazını tekrar ettiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, 11/02/2020 tarihli ara karar ile, dosyanın incelenmesinde davalıdır şerhinin görevsizlik kararı ile birleşen İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/117 Esas sayılı dosya numarasını alan İstanbul Anadolu 20. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/59 Esas sayılı dosyası üzerinden konulduğu, bu davadaki ilk talebin tapu iptali ve tescili olduğu ve davalıdır şerhinin de bu nedenle konulduğu, tapu iptal ve tescil talebinin halen devam ettiği, davacı tarafça tapu iptal ve tescil talebine ilişkin eksik peşin harcın tamamlandığı,

davacılar vekillerinin "davalıdır" şerhinin kaldırılmasına muvafakat etmedikleri, bu durumda devam eden taleple ilgili davalıdır şerhinin kaldırılmasının davacılar yönünden hak kaybına neden olabileceği, ayrıca "davalıdır" şerhinin taşınmazın devrine engel olmadığı gerekçesiyle İhtiyati tedbire İtirazının reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Ara karar, davalılar yanında davalı müdahil olan ... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istinaf edilmiştir. Müdahil vekili istinaf dilekçesinde; davalılar ile Kartal ...

Noterliğinin 19/08/2014 tarih ve ... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin söz konusu sözleşme ile ilgili üzerine düşen edimi ifa ettiğini, Afet Riski Kanuna çerçevesinde Arsa üzerine toplam 40 adet daire yapıldığını, davalılar adına kat irtifakı tesis edildiğini, davalılar adına kayıtlı 28 dairede ve sözleşme gereğince müvekkiline düşen 33,36,37,38,39,40 nolu dairelerde “davalıdır şerhi"nin bulunduğunu, İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/897 Esas sayılı dosyasında müvekkilinin 3. kişi konumunda olduğunu,

şerh nedeni ile müvekkilinin daireleri satamadığnı, davalıdır şerhi nedeni ile risk gördükleri için bankaların alıcılara konut kredisi vermediğini, müvekkilinin ticari itibarı ile maddi kayıp yaşadığını, davacıların dava dilekçesindeki taleplerinin 128 m2 olmasına rağmen 40 adet bağımsız bölümün tamamı üzerine davalıdır şerhi konmasının kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, şerh konulan dairelerin bedelinin, dava değerinin kat be kat üzerinde olduğunu, taşkın işlem mahiyetindeki şerhin kaldırılması gerektiğini belirterek, Kartal İlçesi ...

Mahalle ... Mevkiİ(eski ada ...) ... ada ... parselde kayıtlı 33-36-37-38-39-40 nolu daireler üzerindeki davalıdır şerhinin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava; arsa paylarının küçük verilmesinden kaynaklanan tapu iptali tescil ya da zararın tazmini istemine ilişkindir. Müdahil ... San. ve Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı taşınmazlar üzerine konulan tedbire itiraz üzerine verilen ara karar istinaf edilmiştir.

Uyuşmazlık; iş bu davada müdahilin taşınmazı üzerine tesis edilen "davalıdır şerhinin" yerinde olup olmadığı mahkeme kararının usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmıştır. "Davalıdır" şerhinin taşınmazın devir ve temlikini önleyici bir fonksiyonunun olmayacağı açıktır. Ancak sonuçta ara kararı istinaf eden müdahil Kat Karşılığı Inşaat Sözleşmesinin tarafı olup tacirdir.

Taşınmaz üzerindeki davalıdır şerhinin ticari hayatını etkilemeyeceğini söylemek mümkün değildir. HMK 389 ve devamı maddelerinde ihtiyati tedbir düzenlemiştir. İhtiyati tedbir, davacının davayı kazanması halinde dava aşamasında sonucu güvence altına almaya yarayan bir hukuki korumadır. Davadan önce veya dava sırasında istenebilir.

Mahkemece, deliller değerlendilir, yargılama sırasında durum ve koşullarda değişiklik olması halinde talep halinde tedbir kararının kaldırılması ve değiştirilmesi mümkün olup teminat aranmaksızın takdire dayalı olarak verilebilir (...396/1.mad). İhtiyati tedbir taleplerinin reddi veya kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulur (...341/1).

Somut uyuşmazlıkta, müdahilin Kat Karşılığı Inşaat Sözleşmesi gereğince 12 bağımsız bölümün maliki olduğu, daha önce aynı gerekçelerle görevsiz mahkemeden davalıdır şerhinin kaldırılmasını talep ettiği, görevsiz mahkemece 6 bağımsız bölüm üzerindeki şerhin kaldırıldığı, diğerleri için ret kararı verdiği, ret kararının müdahil tarafından istinaf edildiği, daha sonra istinaf talebinden feragat edildiği,

bu defa görevli mahkemeden daha önce kaldırılmayan 33,36,37,38,39,40 nolu toplam 6 bağımsız bölüm üzerindeki davalıdır şerhinin kaldırılmasını, olmadığı taktirde yatırabilecekleri teminat karşılığında şerhin kaldırılmasını talep ettiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş; şerhin kaldırılması talep edilen bağımsız bölümlerin tapuda halen müdahil adına kayıtlı olup olmadığı, müdahilin davada davalı sıfatının bulunup bulunmadığı hususu araştırılıp tespit edildikten sonra müdahilin davalı sıfatının bulunması ve bağımsız bölümlerin adına kayıtlı olması durumunda, ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin görevsiz mahkemede verilen ret kararına karşı yaptığı istinaf başvurusundan feragat ettiği gözetilerek bu tarihten sonra MHMK 396.

Maddesi gereğince durum ve koşullarda değişiklik olup olmadığı değerlendirilerek ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin taleplerinin tamamını karşılaşacak gerekçeli ara karar tesis etmelidir.

Açıklanan nedenlerle, müdahil vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1a.6 bendi gereğince ara kararın kaldırılmasına, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.