İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/1943 K.2020/2185

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA: Davacı vekili 30/12/2015 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili şirketin tıbbi ilaç, satış ve pazarlama işiyle uğraştığını, müvekkili ile davalı şirket arasında tıbbi ilaç alış verişinden doğan ticari ilişkinin mevcut olduğunu, müvekkili şirketin davalı şirkete muhtelif tarihlerde tıbbi ilaç sattığını ve bu ilaçları fatura ve irsaliyeleri ile birlikte davalıya teslim ettiğini, bu ilişki neticesinde müvekkilinin davalı şirketten olan bakiye cari hesap alacağına istinaden davalı şirketin müvekkiline iki adet çeki ciro ederek verdiğini, çeklerin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu şirketin takibe karşı itiraz veya imza inkarında bulunmadığını, sadece işlemiş faize yönelik olarak icra hukuk mahkemesinde dava açtığını, talebin mahkeme tarafından reddedildiğini, takip alacağının kesinleşmiş bir alacak olduğunu, davalı şirket tarafından dosya alacağının ödenmediğini, davalının başka borçları nedeniyle de haciz işlemlerine maruz kaldığını ve banka hesapları ile mallarının onlarca dosyadan hacizli olacağının görüleceğini,

bunun üzerine taraflarınca 30/11/2015 tarihli talep ile İİK 43.maddesi gereğince davalı hakkındaki icra takibinin kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takibe dönüştürüldüğünü ve iflas ödeme emri gönderildiğini, iflas ödeme emrinin tebliğinden sonra itiraz dilekçesinde borcun tamamını kabul etmediklerini, böyle bir borcun olmadığına yönelik itirazda bulunduklarını, önceki aşamada ise borcun neden kabul ettikleri hususunun açıklanması gerektiğini,

davalı şirketin bu tavrının tamamen kötü niyetli ve iflası geciktirmeye ve müvekkili şirketi mağdur etmeye yönelik olduğunu iddia ederek davalının icra takibine yapmış olduğu itirazının kaldırılarak İİK 174.maddesi gereğince iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacı tarafın iddialarının aksine itirazlarının yerinde bir itiraz olduğunu, müvekkili şirketin icra takibine konu çeklerden dolayı davacı tarafa ödenmemiş bir borcunun bulunmadığını, çeklerin davacı tarafça belirtildiği şekilde taraflar arasındaki cari hesap borcuna karşılık tanzim edilmiş olup, tüm ödemelerin ve mahsuplaşmaların cari hesap üzerinden yürütüldüğünü, yargılama sırasında müvekkili şirkete ait ticari defter ve belgelerin bilirkişi marifetiyle incelenmesi neticesinde cari hesap ilişkisi içerisinde davacının takibe konu etmiş olduğu alacağın ödenmiş olduğu ve çeklerden dolayıda herhangi bir borcunun bulunmadığının ortaya çıkacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, dava kambiyo senetlerine dayalı iflas yoluyla takip olduğundan, yapılan bilirkişi incelemesi ve alınan depo kararlarının davalı tarafça uyulmamış olması nedeniyle İİK 174.maddesi gereğince davalının itirazının haksız olması nedeniyle davalı şirketin iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar, davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf nedenleri olarak, eksik inceleme ile usul ve yasaya aykırı olarak karar verildiğini, kök ve ek rapora itiraz edildiğini, ancak itirazlarına rağmen mükerrer tahsilata da yönelik şekilde tanzim edilen raporların hükme esas alınarak iflasa karar verildiğini, itirazlarına rağmen rapordaki hesaplamalarda herhangi bir değişiklik olmadığını, 300.000,00 TL tutarındaki tahsilata hiç değinilmediğini,

hatta kök raporda infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınması gerekir denilmesine rağmen ek raporda hiç bir açıklama yapılmaksızın gerekçe gösterilmeksizin hesaplamaya mahsup dahi edilmediğini, çeklerin cari hesap borcuna mahsuben verildiğini, bu durumun davacınında kabulünde olduğunu, davacı tarafın alacağına mahsuben 300.000,00 TL tahsilat yaptığını, tahsilat sonucunda davacının alacağının kalmasının mümkün olmadığını,

çeklerden kaynaklanan borcun 2013 yılı başlarında dolmuşken ve ortada tek bir cari hesap mevcut olmasına rağmen çeklerinde bu cari hesap borcuna mahsuben tanzim edilmişken 300.000,00 TL tutarındaki 2014 yılında yapılmış tahsilatın dava konusu çekleri de karşılamadığı sonucuna varılarak haksız ve mükerrer tahsilata yol açar şekilde müvekkilinin iflasına karar verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, İİK’nun 171 ve 176/b maddeleri arasında düzenlenmiş olan, Kambiyo Senetlerine Özgü İflas Yoluyla Takip sonucu borçlunun borcu ödememesi nedeniyle İİK 174.maddesi gereğince itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir. 2004 sayılı İİK'nın 171.maddesinin üst başlığı iflas yolu ile takip olup, maddede ödeme emri düzenlenmiştir.

171/4.bentte; beş gün içinde borç ödenmediği, itiraz veya şikayet edilmediği takdirde alacaklının ticaret mahkemesinde borçlunun iflasını talep edebileceği ihtarının yazılacağı belirtilmiştir.

172.maddede ise; itiraz veya şikayet, 173.maddede, iflas davası düzenlenmiş, 173/1.fıkrada borçlunun beş gün içinde borcu ödemez, itiraz veya şikayette bulunmazsa alacaklının bu durumu tevsik eden ödeme emri nüshası ile ticaret mahkemesinden borçlunun iflasına karar verilmesini isteyebileceği, iflas takibinin kesinleşmesinde 166.maddenin ikinci fıkrasındaki usul ile ilan edileceği, iflas talebinin ilanından itibaren on beş gün içinde diğer alacaklıların davaya müdahale veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilecekleri,

mahkemenin yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcun ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini, 158.madde uyarınca emredeceği, bu emrin yerine getirilmemesi halinde, iflas kararı verileceği, 174.maddesinde ise, itiraz veya şikayet olunması halinde mahkemece 158.madde uyarınca iflas davasını karara bağlayacağına yer verilmiştir. İcra ve İflas Kanunun 166. maddenin üst başlığı, “ İflas kararının tebliği ve ilanı “ dır.

166/2. fıkrada, karar tarihinde, tirajı ellinin (50.000) üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan gazetelerden biri ile birlikte İflas edenin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki bir gazetede ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edileceği, tirajı ellinin ( 50.000) üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan gazetenin yayınlandığı yerin aynı zamanda muamele merkezi ise mahalli gazetede ilan yapılmayacağına yer verilmiştir.Mahkeme tarafından ilanın yapılmasına ilişkin ara kararın oluşturulduğu,

ancak 158/1 ve 173/2.fıkrada belirtilen şekilde, iflas davasının açıldığına dair yasanın atıf yaptığı İİK 166/2. fıkrası gereğince ilan yapıldığına dair gazete nüshalarından sadece Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilan örneğinin dosya içerisinde mevcut olduğu, yasada belirlenen tirajı 50.000 üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yapılması gereken ilana ise gerek fiziken gerekse de sistem üzerinden yapılan inceleme neticesinde ulaşılamamıştır.

Mahkemece, tensip zaptında ilanların yapılmasına dair ara karar oluşturulduğu, 11/03/2016 tarihli müzekkerelerin hazırlandığı, ancak daha sonraki celselerde yalnızca ilanların yapılmış olduğunun belirtilmiş olmasına rağmen ilanın yapıldığı gazete nüshaları ile ilgili herhangi bir açıklama da bulunulmadığı anlaşılmıştır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 173/2. fıkrasındaki, İflas takibi kesinleştiğinde 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir, İflas talebinin ilanından itibaren on beş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahale veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler düzenlemesi emredici niteliktedir.İlan yapılmadan verilen İflas kararı anılan yasa hükmüne aykırıdır.Açıklanan nedenlerle, kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile başlatan takip sonucunda açılan İflas davasında,

2004 sayılı İİK'nın 158/1 ve 173/2. fıkrasının emredici düzenlemesi kapsamında aynı yasanın 166/2. fıkrası çerçevesinde gerekli ilanların yaptırılması gerekirken yaptırılmamış olması yerinde olmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulüne dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,2- İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1304 Esas, 2019/1202 Karar ve 16/12/2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine gönderilmesine,4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan davalının peşin olarak yatırmış olduğu 203,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 29,10 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davanın niteliği gereği kendi üzerinde bırakılmasına,6- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar