İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/108 K.2024/521

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketçe, davalı firmaya sunucu kiralama, sunucuda belirtilen klasördeki dosyaların yedeklenmesi ve firewall hizmetleri ifa edildiğini, müvekkili şirketin, davalı borçlu nezdinde 13.058,48 TL bakiye cari alacağının bulunduğunu, alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın, vermediği bir hizmet için faturalandırma yaptığını, müvekkili şirketin, davacı şirkete hiçbir borcu bulunmadığı gibi hizmetin ifa edilmemesinden kaynaklanan maddi zararının bulunduğunu, müvekkili şirketin finans kurumlarına destek hizmeti veren bir şirket olduğunu ve vereceği destek hizmetlerine karşı şirkete özel ve gizlilik kuralları çerçevesinde özel, paylaşımsız sunucu kiralama, yedekleme ve güvenlik (firewall) hizmetinin sağlanması amacıyla davacı şirket ile anlaşma sağlandığını, müvekkili şirketin 2018 yılının Mayıs ayında,

sözleşme kapsamında verilmesi gereken yedekleme hizmeti için davacı şirket tarafından gerekli iş ve işlemlerin yapılmadığıni, gereken önlemlerin alınmadığını ve bilgi ve belgelerin yedeklenmediğini gerek sözlü konuşmalar ile gerekse e-mail yazışmaları ile öğrenildiğini, yedekleme hizmetlerini veremeyen davacı şirketin, müvekkili şirketi büyük bir kayba uğrattığını, davacı tarafından, evrak ve belgelerin kurtarıldığı iddia edilecekse bunun gerçeğe aykırı olduğunu,

zira örnekleme ile açıklanacak olursa müvekkili şirket ile bir kişi ve finans kurumu arasında yapılan ve ortalama 70-80 sayfa içeren bir sözleşme ve eklerinin bir bütün halinde ve eksiksiz olarak davacı tarafça yedeklenmiş olacakken kurtarıldığı iddia edilen belgeler karışık olduğu gibi isim, soy isim, unvan ve gerekli bilgileri içermediğinden bunların ayrıştırmasını yapmanın mümkün olmadığını, tüm fatura kapsamı incelendiğinde, yedekleme hizmeti, mail server hizmeti ve sonucu kiralama hizmeti kalemleri görülmekle bir de gecikme bedelinin eklendiğini, davacı tarafın bu hizmetleri sağlamadığını ve haksız şekilde faturalandırdığını,

tahsili talep edilen toplam alacağa ticari faiz yürütüldüğünü, oysa gecikme faizi kalemine faiz yürütülmesinin kanun ve içtihatlara aykırı olduğunu belirterek davanın reddine ve alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; taraflar arasındaki sözleşmenin konusunun, davacının, davalıya bağlantılarını kullandırarak internet ortamına bağlanmasını sağlaması ve ayrıca veri ve dosyaları yedekleme, sunucu yönetimi, firewall ve 100 Mbps internet erişim hizmetini sağlanması olduğu, davalı şirketin sistem kayıtları üzerinde yapılan inceleme neticesinde 31/05/2018 tarihi ve öncesine ilişkin sisteme tanımlı olan dökümanlara erişimin sağlanamadığının, ancak 01/06/2018 tarihinden sonraki evraklara erişimin mümkün olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla, davacının sözleşme ile üstlendiği yedekleme hizmetini amacına uygun olarak ifa edemediği,

bu hizmetin ayıplı ve eksik olduğu, sözleşme ile üstenilip gereği gibi ifa edilmeyen edimden dolayı davacının davalıdan bir talebinin olamayacağı, fatura düzenlemiş olmasının davacıyı alacaklı yapmayacağı, ayrıca kötüniyet tazminatı şartlarının oluşmadığı gerekçelerine istinaden davanın ve kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresinde taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kabul anlamına gelmemekle birlikte davalı şirketin, ayıplı hizmete ilişkin zaruri olan ihbarda bulunmadığı gibi, dava konusu olay tarihinden itibaren 6 ay kadar daha hizmet almaya devam ettiğini, sözleşmenin, taraflarınca feshedileceği bildirilmese idi hizmetin alınmaya devam edileceğini, hizmet alımına devam edilmesi basiretli bir tacir davranışı olmadığından üzerinde hiçbir suretle durulmamasının yerinde olmadığını, whatsapp yazışmalarında, verilerin kurtarıldığı görülmekte olup kusuru olmaması sebebiyle aynı yazışmalarda müvekkil şirkete herhangi bir kusur da atfedilmediğini,

davalı yanın kapasite ihtiyacının genişlemesi karşısında, işbu hizmetin İzmir'de verilemeyeceğinin, davalı yanın yedeklerinin çok büyüdüğünün ve sahip olduğu 50 GB'lık alanın dolduğunun, bu şekilde yedeklemenin yapılamayacağının yazılı olarak davalı şirkete bildirildiğini, verilerin İzmir'den İstanbul'a taşınması kararlaştırılmış olup bu işin davalı tarafından yapıldığını, whatsapp yazışmalarından, sistem yöneticisi ...'nin verileri silmiş olduğu kanaatini taşıdıklarını, yedekleri aynı sunucu içinde olan verilerin, taşıma işlemini yapan davalı yan tarafından silindiği ortada olduğundan taraflarına sorumluluk yükletilemeyeceğini,

sözleşmede sistem yöneticisi ... olduğundan sistem yöneticisinin sisteme girişinin engellenemeyeceğini, müvekkili şirketin sorumluluğunda olmamasına karşın veri kurtarma operasyonunu ile silinen verilerin kurtarıldığını, İzmir'deki davadışı ...

Şirketi ile olan sözleşmeleri 31/05/2018 tarihinde bittiğinden verilerin bu tarihe kadar taşınması gerekirken 02/06/2018 tarihinde taşıma işlemi gerçekleştirildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, mahkemece yedekleme hizmetinin ayıplı olduğu kanaatine varılsa da, faturada talep edilen başkaca hizmetler bakımından ayıp ortaya konulmadığından davanın reddine yönelik kararın usul ve esasa aykırılık teşkil ettiğini, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması taleplerinin kabul görmediğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; yerel mahkemenin davanın reddi yönündeki kararının hukuka ve kanuna uygun olduğunu, ancak kararda, kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine dair yeterli gerekçenin yer almadığını, davacı tarafın, sözleşme ile üstlendiği hizmeti yerine getirmemesine rağmen alacağa esas faturaları düzenleyerek takibe koyduğunu, davacı, takibinde haksız olduğu gibi kötüniyetli olduğunun da açık olduğunu ve bunun dosya kapsamındaki delillerle ispatlandığını, bu nedenle müvekkili lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin kanuna ve hukuka aykırı olduğunu,

davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiğini belirterek kötüniyet tazminatı talepleri yönünden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacının, davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında 13.046,95 TL asıl alacak ve 11,53 TL faiz olmak üzere toplam 13.058,48 TL'nin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe ve borca karşı itirazda bulunduğu, davacının ise İİK 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 22/11/2019 tarihli raporda; davalı şirket sisteminde ve davacı şirket nezdinde tutulan kayıtlar üzerinde yapılan teknik incelemeler ve analizler sonucunda, davacı tarafın sözleşme konusu hizmetleri (sunucu kiralamaya ek olarak backup (yedekleme) hizmeti, sunucu yönetim hizmeti, firewal hizmeti ve internet hizmeti) davalı tarafa verdiği,

ancak taraflar arasında bahsi geçen veri kaybı olayından sonra verilerin orijinalinin sisteme geri yüklenmesi için yedeklenmiş/arşivlenmiş verilere ulaşılamadığı (işbu hususun davalı şirket sistemleri üzerinde yapılan inceleme ile sabit olduğu) ve veri kurtarma yoluna gidildiği,

somut olayda yedekleme hizmetinin amacına uygun tesis edilmediği ve bu hizmetin ayıplı hizmet kapsamında değerlendirilebileceği, sözleşme konusu olan ve faturada ücretlendirilmesi yapılan hizmetlerin tamamının davalı yana verildiği ancak bu hizmetlerden yalnızca yedekleme hizmeti başlığı altındaki hizmetin ayıplı hizmet kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle bu hizmete ait bedelin alacağa konu edilip edilemeyeceği hususunun takdirinin mahkemeye ait olduğu, davacı ve davalı şirketlerin ticari defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda, davacı ve davalı şirketin ticari defterlerinin lehlerine delil olma özelliklerini taşıdığı,

davacı şirketin, kendi defter ve kayıtlarına göre davalıdan 13.046,95 TL alacaklı olduğu, davalının ise, kendi ticari defter ve kayıtlarına göre 7.983,23 TL olduğu, taraf defterleri arasındaki 5.063,72 TL farkın, davacı tarafından düzenlenen 01/08/2018 tarih, ... nolu 2.430,80 TL tutarlı, 03/09/2018 tarih, ... nolu 2.563,30 TL tutarlı ve 01/10/2018 tarih, ... nolu 69,62 TL tutarlı faturaların davalı defterlerine kayıt edilmemiş olmasından kaynaklı olduğu davalı şirket defter kayıtlarında yer almayan ilgili faturaların,

davacı şirket tarafından e-arşiv sistemi üzerinden elektronik posta yolu ile iletildiğinin belirtildiği ve elektronik posta gönderim detaylarının taraflarına sunulduğu, söz konusu faturalara dair davalı tarafından düzenlenen bir iade faturasına ya da itiraza rastlanmadığı, netice olarak davacı şirketin davalı şirketten 13.046,95 TL alacaklı olduğu bildirilmiştir.

Bilirkişi heyeti 08/06/2020 tarihli ek raporunda, kök rapordaki görüş ve kanaatlerinde herhangi bir değişiklik oluşmadığını bildirmiştir.

Taraflar arasında 07/06/2017 tarihinde Sunucu Barındırma ve Kiralama Sözleşmesi imzalanmış olup sözleşmenin konu ve amacı, davalının barındırma hizmet için davacıya teslim etmiş olduğu ve/veya davacıdan kiraladığı bir veya birden fazla fiziksel ve/veya sanal (bulut sunucu) sunucunun, davacının mevcut bağlantılarını kullanarak internet ortamına bağlanması ve bunlara ait hizmetlerin şart ve hükümlerini belirlemek olarak kararlaştırılmıştır.

Sözleşmede kiralanan her bir sunucu ve servis fiyatı ayrı ayrı belirtilmiş olup sözleşme, kiralama hizmeti dışında ayrıca backup hizmeti (database ve sistem dosyalarının ayrı ayrı yedeklenmesi), sunucu yönetim hizmeti, firewall hizmeti ve internet erişim hizmetlerini de -bu hizmetlere karşılık tek fiyat belirlenmiştir- kapsamaktadır.

Somut olayda, FTP Log kayıtlarından, özellikle 2018 yılının ilk aylarında belirli aralıklarla yedeklemenin yapıldığı, ancak maksimum 50 GB'lık disk kapasitesi bulunan yedekleme alanı dolduktan sonra yeni datalar için yedeklemeye geçilemediği, yeni veri akışlarının yedeklenebilmesi için diskteki mevcut arşivlenmiş dosyaların silindiği, böylece diskte yeni bir alan yaratıldığı ve gelen dataların diskte boşaltılmış işbu alanlara yedekleme yapmaya devam ettiği, davalı şirketin sistem kayıtlarında yapılan incelemeye göre 31/05/2018 tarihi ve öncesine ait sistemde tanımlı olan tüm dokümanlara erişim sağlanamadığı,

sistemden ancak 01/06/2018 tarihi ve sonrasına ait dokümanlara erişim sağlanabildiği bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir. Bu tespitlere istinaden sözleşme konusu olan ve faturada ücretlendirilmesi yapılan hizmetlerin tamamının davalı yana verildiği, ancak bu hizmetlerden yalnızca yedekleme ile ilgili hizmetin ayıplı olarak değerlendirildiği bilirkişi raporunda belirtilmiştir.

Dosya kapsamında yer alan whatsapp yazışmalarından, davacının, yedekleme bakımından yeterli alanın olmadığını öncesinde davalıya bildirdiği anlaşılmış olup ancak buna yönelik bir düzenlemenin yapılmadığı gibi önlem de alınmadığı nazara alındığında davacının, yedekleme hizmetini ayıplı olarak yerine getirdiği söylenemez.

O halde sözleşmeye konu diğer hizmetlerin de davacı tarafından, davalıya sağlandığı bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden davacı, davaya konu hizmet bedelini talep etmekte haklı ise de davalının temerrüde düşürüldüğünü ispatlayamadığından işlemiş faiz talebinde haklı değildir. Ayrıca alacak likit olduğundan icra inkar tazminatına da hükmedilmesi gerekir.

Öte yandan verilerin kurtarıldığı sabit olup davalı taraf, bu verilerin, belirlenebilme çalışması ile isimlendirilmesinin ve akabinde sisteme yüklenebilmesinin zahmetli ve maliyetli olacağını, bu iş için çalışacak personellere 136.265,14 TL ödeneceğini e-mailler ile davacı tarafa bildirmiştir.

Dolayısıyla yedekleme hizmetinin davacı tarafından ayıplı verildiği kabul edilse bile davacı bu ayıbını gidererek verileri kurtarmış olup davalının bundan kaynaklı bir zararı var ise işbu davaya konu edilmediği de anlaşılmaktadır. Kaldı ki yedekleme hizmetinin ne şekilde yerine getirileceğine yönelik sözleşmede bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Açıklanan sebeplerle, davalının istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından, HMK'nun 353/1.b.2 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçelerle. 1)Davalının istinaf başvurusunun REDDİNE, 2)Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULU İLE, HMK'nun 353/1b-2 maddesi uyarınca İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1164 Esas, 2020/518 Karar ve 06/10/2020 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 2-a)Davanın KISMEN KABULÜ ile, 13.046,95 TL asıl alacak yönünden davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas saylı dosyasında yaptığı İTİRAZIN İPTALİNE, takibin asıl alacak yönünden takip talebinde belirtilen şartlarla DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, b)Alacak likit olduğundan %20 oranında hesaplanan 2.609,39 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, c)Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 891,24 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 223,01 TL harcın mahsubu ile bakiye 668,23 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

d)Davacı tarafından başlangıçta yatırılan 35,90 TL başvurma harcı ile 223,01 TL peşin harçtan oluşan toplam 258,91 TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, e)Davacı tarafından yapılan 1.748,20 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre (%99,91 kabul, %0,09 ret) hesaplanan 1.746,62 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, f)Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından karar verilmesine YER OLMADIĞINA,

g)Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 13.046,95 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, h)Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 11,53 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

İstinaf Giderleri Yönünden.

3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 373,20 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 373,20 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,