İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/1995 K.2022/338

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili, 07/12/2018 tarihli dava dilekçesi ile; dava dışı ...

A.Ş ile müvekkili banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden dava dışı şirkete krediler kullandırıldığını, dava dışı kredi kullanan şirket tarafından kredilerin ödenmesi ve ödendiği oranda kredi borcundan mahsup edilmek üzere 06/09/2016 tanzim, 28/09/2017 vade tarihli 26.000,00 TL bedelli bonoyu kredi kullanan lehtar şirket tarafından ciro ve teslim yoluyla ifa uğruna edim amaçlı müvekkili şirkete teslim edildiğini, ancak bu bononun vadesinde ödenmemesi üzerine tanzim edilen bononun düzenleyicisi diğer davalı tanzim edenlere protestonun keşide edildiğini,

banka alacağının tahsili amacıyla protesto edilen bonoya dayalı olarak İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile kambiyo takibi ve yine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile kredi teminatında yer alan ipotekli taşınmazların paraya çevrilmesi yoluyla takip işlemlerinin başlatıldığını, davalı borçluların takibe itirazları üzerine takibin kesinleşmediğini, itirazlarına dair yargılama süreçlerinin devam ettiğini, İcra İflas Kanunun 177.maddesinde doğrudan doğruya iflas halleri arasında evvelce takibe gerek olmaksızın alacaklının talebi başlıklı düzenlemenin mevcut olduğunu, söz konusu maddenin birinci fıkrasında borçlunun malum ikametgahının olmaması, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçması,

alacaklıların haklarını ihlal eden hileli muamelelerde bulunması veya teşebbüs ederse veyahut haciz yoluyla yapılan takip sırasında mallarını saklarsa, ikinci fıkrada ise borçlu ödemelerini tadil eylemiş bulunursa hükmü kapsamında davalıların iflasına karar verilmesini talep ettiklerini, davalılar aleyhine başlatılan takip dosyasında adreslerinde yapılan fiili haciz işlemlerinde hacze kabil mal tespit edilemediğini, kimi borçlu adreslerinin ise boş olduğunu, adreslerinde dahi oturmadıklarının tespit edildiğini,

dolayısıyla davalı borçlular adına gerçekleştirilen borçluların alacaklıların haklarını ihlal edecek nitelikte hileli muamelelerde bulunarak veya bunlara teşebbüs ederek haciz yoluyla yapılan takip sırasında mallarını sakladıklarının ortada olduğunu, davalı ... tarafından davalı ... eski çalışanı olduğu tespit edilen ...'a devredilen taşınmazın devir işlemlerinin iptali için tasarrufun iptali davası açıldığını iddia ederek, davalı borçluların İİK 177.madde hükmü ve diğer yasal hüküm ve düzenlemeler kapsamında iflaslarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili, 22/05/2019 tarihli duruşma zaptına geçen beyanında; müvekkili açısından ne şekilde mal kaçırmış olduğu hususunun belirtilmediğini, bunun açıklanmasını talep ettiklerini ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece.

2018/1492 Esas sayılı dava dosyası üzerinde görülmekte olan dosyanın 22/05/2019 tarihli duruşma ara kararının 5 nolu bendinde davalı gerçek kişiler yönünden açılan davanın, davadan tefrikine, yeni alınacak esas üzerinde değerlendirme yapılmasına karar verilerek istinafa konu edilen 2019/716 Esas nolu dosya üzerinde verilen karar ile; tefrik kararının verildiği duruşma zaptından bir suret dosyanın arasına alındığı, dosyanın resen ele alındığı, öncelikle, dava şartlarının incelenmek zorunda olduğu,

İİK'nun 43.maddesinde ''İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır.

Şu kadar ki, alacaklı bu kimseler hakkında haciz yolu ile de takipte bulunabilir.'' şeklinde düzenlemenin mevcut olduğu, bu nedenle davalının tacir sıfatına haiz olması dava şartı olduğu, TTK.nun 18. maddesine göre, tacirlerin her türlü borçlarından dolayı iflasa tabi olduğu, “Tacir” den kasıtın, TTK.nin 12/1. maddesinde belirtildiği gibi bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişi olduğu,

aynı yasa maddesinin ikinci fıkrasına göre bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimsenin, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılacağı, üçüncü fıkrasına göre de bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimsenin, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olduğu,

davanın mahiyeti itibari ile davalı gerçek kişilerin iflasa tabi kişilerden olup olmadığının tespiti için İstanbul Ticaret Sicil müdürlüğü ve İTO kayıtlarının incelendiği, davalılar adına herhangi bir şahıs işletmesinin olmadığının görüldüğü, yerleşik Yargıtay içtihatlarıda da belirtildiği gibi hakkında iflas kararı verilebilmesi için davalıların iflasa tabi şahıslardan olması gerektiği, TTK hükümlerine göre sermaye şirketlerinin ortakları ve yöneticilerinin sadece bu sıfatları sebebi ile iflasa tabi tutulamayacakları, bu kuralın sadece iflas yoluyla yapılan takipler için değil eldeki davada da İİK.nun 177.

Maddesine göre istenen doğrudan iflas halleri için de geçerli olduğu gerekçesiyle, davanın HMK'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak.

TTK 12.maddesi gereğince tacir sıfatına sahip olma şartlarının belirtildiğini, Yargıtay'ın birçok kararında gerçek kişilerin tacir sayılma şartlarını genişlettiğini, TTK 43.maddesine göre iflas yoluyla takibin tacirler veya tacir sayılanlar hakkında gerçekleştirileceğini, gerçek bir şahsın iflasının talebi halinde mahkemece anılan yasa hükmü göz önünde bulundurularak iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının araştırılmasının gerektiğini, Yargıtay'ın bazı kararlarında birden çok anonim ortaklığının yöneticisi olan kişilerin tacir sayılacağı yönünde kararlar verdiğini, ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde davalıların ...

A.Ş ve ...

A.Ş'de şirketin kurucu ortağı ve aynı zamanda yetkilisi ve yönetim kurulu başkanı olduğunun görüldüğünü, mahkemece davalıların İTO'da adlarına kayıtlı herhangi bir şahıs işletmesi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini, davalıların birden fazla şirkette kurucu ortak ve yönetici olduğu hususlarının göz ardı edildiğini iddia ederek, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, İİK 177.maddesi gereğince evvelce takibe gerek olmaksızın doğrudan doğruya iflas istemine ilişkindir. Taraflar arasında, davacı banka tarafından davalılar hakkında icra takipleri başlatıldığı, davalı borçluların takibe karşı itiraz ettikleri, bankanın haciz işlemleri gerçekleştirdiği konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur.

Uyuşmazlık, doğrudan doğruya iflası talep edilen davalıların İİK 43.maddesi ve ilgili mevzuat kapsamında iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı, mahkemenin yapmış olduğu inceleme ve araştırmanın yeterli bulunup bulunmadığı, davalı gerçek kişilerin şirket kurucu ortağı veya temsilci / yönetici olmasının tek başına tacir sıfatı için yeterli olup olmadığına ilişkindir.

2004 sayılı İcra İflas Kanunun 43. Maddesinde, “ iflasa tabi şahıslar hakkındaki takip “ başlığı ile iflas yolu ile takibin ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki ve hükmü şahıslar hakkında yapılacağı belirtilmiştir. Yani kimler hakkında İflas yolu İle takip yapılabileceği İİK ‘nın 43. maddesinde düzenlenmiştir.

Türk Hukukunda İflas yolu İle takip tacirlere hasredilmiştir. 6102 sayılı TTK nın 18. maddesinde, tacirin her türlü borcundan dolayı iflasa tabi olduğu belirtilmek suretiyle İİK 43.maddede ki kural teyit edilmiştir. Kimlerin tacir veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi olduğu TTK ‘nın 12-17’maddelerinde gösterilmiştir.

Yargıtay örnek kararlarında, gerçek bir kişinin iflasının istenilmesi halinde, iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerektiği ifade edilmiştir. Somut davada, mahkemece, yukarıda yer verildiği üzere dosyanın gerçek kişiler yönünden tefrikine karar verilmiştir.

Her ne kadar gerekçede davalıların tacir olup olmadığına dair İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü ve İstanbul Ticaret Oda kayıtlarının incelenmiş olduğuna yer verilmiş ise de dosya içeresinde ve sistem üzerinde yapılan incelemede ilgili bilgi ve belgelere rastlanılmamıştır. Bu nedenle gerekçede belirtilen ve davacı vekilinin istinafında ileri sürdüğü hususların irdelenip denetlenmesi mümkün olmamıştır. Ayrıca başka bir araştırma yapıldığına dair bir bilgiye de rastlanılmamıştır.

Kaldı ki gerçek kişinin ticaret sicilinde kaydının bulunmaması tacir olmadığını göstermez. Ticaret siciline kayıtlı olmak tacir olmaya karinedir. Karinenin aksi ispat edilebilir. Diğer yandan, sermaye şirketi olan A.Ş ortakları ve yöneticilerinin ( Bankalar Kanundaki istisna dışında ) tek başına bu sıfatlarından dolayı iflasa tabi olmayacakları kabul edilmiştir.

Yargıtay 19. HD’nin 28.06.2001 tarihli, 3712/5039 Karar sayılı ilamında “Anonim şirket ortağı olmak tek başına bu kişinin tacir olduğuna yeterli değildir”, aynı dairenin 20.04.2000 tarihli, 1352/2988 Karar sayılı ilamında, ”Kredi Sözleşmesini kefil olarak imzalamak tacir sayılmak için yeterli değildir”, 25.03.1999 tarihli.

1598/2054 karar sayılı ilamında “ Limited Şirket ortağı olmak tacir sayılmayı gerektirmez”, 25.04.1995 tarihli, 2328/3746 Karar sayılı ilamında “ Bir ticari işletme açmış gibi muamelelerde bulunan kimse tacir kabul edilir ve iflasa tabi olur”, 11.11.1999 tarihli, 6080/6724 Karar sayılı ilamında “ Ticaret siciline tacir olarak kayıtlı gerçek kişilerin iflasına karar verilmesi isabetlidir “, 24.05.1995 tarihli, 3082 /4548 Karar sayılı ilamında,” Sermaye şirket ortağı kişisel faaliyeti nedeniyle tacir ise iflasa tabidir “, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin, 2015/10005 Esas, 2017/706 Karar ve 07.03.2017 tarihli ilamında,

“ ...davalı gerçek kişinin şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı olması nedenine dayalı aksi yöndeki kabulününde yerinde görülmediği, şirket ortağı olma ya da kambiyo senedi tanzim etme hallerinin gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği...” ifadelerine yer verilmiştir.

Somut davada, yukarıda ifade edildiği üzere, davalı gerçek kişilerin birden fazla şirket ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı veya temsilciliğinin olması davacı bankanın iddia ettiği üzere tek başına tacir olduklarını göstermeye yeterli olmayacaktır. Örnek ilamlarda belirtildiği üzere, kişisel faaliyeti olarak tacir olduğuna veya ticaret sicile kayıtlı gerçek kişi tacir olduğuna dair dosyada yukarıda yer verildiği üzere herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

Bir taraftanda, tacirin ticaret siciline kaydını icra etmesi zorunlu ise de, bu kaydın yapılmamış olması, bir ticarethaneyi veya ticari bir şekilde yürütülen diğer bir müessese adına işletme olan kişiyi tacir gibi sorumlu olmaktan kurtarmaz. Ticaret sicilinde kayıt yok ise, davalının tacir olduğu her türlü delil ile ispatlanabilir. Yukarıda ifade edildiği üzere, iflası istenen kişilerin tacir olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerekir.

Yargıtay emsal kararlarında ( örnek, Yargıtay 19, HD’sinin 2000/5828 Esas, 2000/7383 Karar ve 02.11.2000 vb), sanayici sıfatıyla İş adamı derneklerine üye olan şahıslar veya ticaret odasında yöneticilik yapanlar tacir sayılmıştır.

Bu durumda, mahkemece, ilgili sanayi odalarına, ticaret odalarına ve vergi dairelerine müzekkereler yazılarak, davalıların TTK hükümleri gereğince tacir olup olmadığı ve iflasa tabi bulunan şahıslardan olup olmadığı konularında yeterli bir araştırma yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile ve gerekçede yer verilen bilgi ve belge örnekleri dosyaya ibraz edilmeksizin karar verilmiş olması isabetli görülmemiş ve davacı vekilinin buna dair istinaf nedenlerinin kabulü gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle ve özellikle yasal düzenlemeler ile uygulamalar kapsamında, eksik inceleme ve eksik delil değerlendirilmesi sonucu verilen karara yönelik istinaf incelemesi yapılamayacağından, tüm bilgi ve belgeler ile taraf delilleri toplandıktan sonra uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekeceğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.