İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/141 K.2022/164

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan “AG-YG(OG) Elektrik Dağıtım Şebekeleri ve YG(OG) Havai Hatları Arıza Onarım ve Bakım İşleri” sözleşmeleri gereğince müvekkilinin edimini yerine getirdiğini, hak edişlerin ihtirazı kayıtsız onaylandığını, ancak ihale edilen iş nedeniyle dilekçe içeriğinde belirtilen farklı ihale dosyaları için verilen 20.06.2007 tarih, 7.470,00 TL bedelli, 29.03.2013 tarih, 11.956,00 TL bedelli, 19.02.2016 tarih, 11.824,00 TL bedelli, 12.10.2013 tarih, 238.633,00 TL bedelli, 28.11.2014 tarih, 578.341,00 TL bedelli, 29.03.2013 tarih,

57.980,00 TL bedelli teminat mektuplarının ihtara rağmen iade edilmediği gibi talep edilen masrafların da ödenmediğini belirterek ihale konusu işler kesin kabulle sona erdiğinden liste halinde belirtilen 6 adet teminat mektubunun iadesine, banka teminat mektuplarının iade edilmemesi nedeniyle bankaya ödenmek zorunda kalınan komisyon, vergi,

fon ve vs. masraflar banka ile yazışma sonucu gelecek belgelerden anlaşılacağından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00-TL'nin her birinin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili 12.01.2021 tarihli dilekçesinde de;

davalı tarafından, teminat mektuplarının verildiği ihale ve bağlı sözleşme kapsamında çalıştırılmayan işçiler tarafından açılan davalar neticesinde verilen kararların kesinleşmesiyle birlikte ödenen paraların müvekkili şirketten tahsili amacıyla önceden bildirimde bulunulmaksızın haksız ve hukuka aykırı olarak doğrudan mektupların nakde tahvili amacıyla Banka nezdinde girişimlerde bulunulduğunu belirterek davaya konu teminat mektuplarının verildikleri sözleşme kapsamı haricinde başka bir sebebe dayanarak nakde tahvilinin engellenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin “Kesin Teminatın ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi” başlıklı maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve Yüklenicinin bu işten veya Şirket nezdinde gerçekleştirdiği veya gerçekleştirmekte olduğu tüm işlerden dolayı Şirkete herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten,

Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişkisizlik belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle Şirkete ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” ” hükmünü içerdiğini, aynı hükümlerin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 44. Maddesinde de mevcut olduğunu,

davacı şirket tarafından yüklenilen işte çalıştırdığı işçilerinin ücret ve diğer haklarının tam olarak ödenmemesi nedeniyle davacı işçileri tarafından müvekkili şirkete karşı açılmış davalar olduğunu, işçi alacaklarını ödememesi nedeni ile teminat mektuplarının iade edilmediğini, İşçilerin hak ve alacaklarının ödenmesinden davacı şirketin sorumlu olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece 02.03.2021 tarihli ara kararla, davalı kurumun dava konusu teminat mektuplarını bağlı bulunduğu sözleşmeler haricinde davalının diğer borçları için nakte çevrilmesi halinde davacı açısından HMK 389/1 maddesinde belirtilen ciddi bir zararın doğma ihtimalinin olduğu, davacı tarafın beyanları ve davalı tarafın mahkeme ara kararına rağmen istenilen hususlarda beyanda bulunmaması da gözetilerek HMK'nun 390/3 maddesinde belirtilen yaklaşık ispat için yeterli olduğu gerekçesi ile davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile,

davaya konu teminat mektuplarının verildikleri ihale ve bağlı sözleşme haricinde başka bir sebeple nakde çevrilmesinin önlenmesine, tedbirin mahiyeti de gözetilerek, takdiren HMK 392/1 madde gereği teminat alınmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Davalı vekili ara karara itiraz etmiş, mahkemece talep duruşmalı olarak değerlendirilmiş, tarafların hazır bulunduğu 21.06.2021 tarihli duruşmada itirazın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme 07.07.2021 tarihli gerekçeli kararında; mahkemece verilen tedbir kararının mektupların nakte çevrilmesinin kesin olarak engellenmesine yönelik olmayıp, sadece bağlı bulundukları sözleşmelerden başka borçlar için nakte çevrilmenin önlenmesine ilişkin olduğu, HMK 389. Maddedeki şartların gerçekleştiği belirtilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Ret kararına karşı davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz şartlarının oluşmadığını, davacının hukuki yararının bulunmadığını, önceden, henüz bir uyuşmazlığa konu edilmediği halde öngörülemez ve doğmamış hakları engeller biçimde bir tedbir kararı verilemeyeceğini, tedbir kararının müvekkili şirketin ticari itibarı başta olmak üzere ticari hayatını da etkileyeceğini, davacı şirketin üstlendiği iş kapsamında çalıştırdığı işçilerin ücret ve diğer haklarını ödemediğini, bu konuda müvekkili aleyhine çok sayıda dava açıldığını, başka davaların açılmasının da muhtemel olduğunu, davacının sözleşmedeki yükümlülüğünü yerine getirmediğini,

tesis edilen tedbirin davanın esasını çözer mahiyette olduğunu, teminat alınmadan tedbir kararı verilemeyeceğini belirterek ilk derece mahkemesi ara kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, hizmet alım ihalesi sebebiyle verilen teminat mektuplarının iadesi ve teminat mektupları için ödenen komisyon bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.

Geçici hukuki korumaların bir türü olan ihtiyati tedbirin şartları 6100 sayılı HMK'nun 389. maddesinde düzenlenmiş olup, anılan düzenleme "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." hükmünü haizdir.

Anılan hükümde de açıkça belirtildiği üzere, ihtiyati tedbir kararı, bir hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında uygulanacak geçici bir hukuki korumadır. Başka bir ifade ile ihtiyati tedbir verilebilmesinin en önemli şartı bir ihtiyati tedbir sebebinin mevcut olmasıdır.

Kanunda bu husus genel olarak düzenlenmiş, hâkime oldukça geniş bir takdir alanı bırakılmıştır.(m. 389/1). Kanun, burada "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından" söz etmektedir.

Bu hüküm dikkate alındığında, mevcut durumun değişmesi hâlinde, hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması, hakkın elde edilmesinin tamamen imkânsız hâle gelmesi, gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğması tehlikesi varsa, ihtiyati tedbir sebebi var kabul edilecektir.

Hâkim kararında somut sebep gösteremiyor, bunu en azından açıklayacak veya asgari ölçüde ikna edecek delil değerlendirmesi yapamıyor, yaklaşık ispat ölçüsünü yakalayamıyorsa tedbire karar vermemelidir. Ancak bu da hiçbir zaman tam bir ispat seviyesinde ispat şartına dönüşmemelidir. (Pekcanıtez,Hakan/Atalay,Oğuz/Özekes Muhammet.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, Ankara 2011-Sh.715-717) (Yüksek Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 24/04/2012 gün ve 2011/15388 Esas,2012/6651 Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi) Somut olayda, davalı taraf, yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştırdığı bir kısım işçilerin iş mahkemelerinde aleyhlerine dava açtıklarını belirterek,

mahkemeye dosya numaraları ibraz etmiş, bu dava sonuçlarına göre davacının sözleşme, genel ve teknik şartnamedeki "Kesin Teminatın ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi” hükümleri gereğince sorumluluğunun devam ettiğini iddia etmiş, dosyaya açılan davalarla ilgili dosya numaraları bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamına göre; davalı tarafça ileri sürülen sözleşme, ekleri niteliğindeki genel ve teknik şartname hükümleri göz önüne alındığında, yaklaşık ispat ölçütünün yerine getirilemediği, tedbir kararına itirazın kabulü ile tedbirin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmış, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmış aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABÜLÜ ile, İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/866 Esas, 21.06.2021 (Ara Karar) tarihli kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden HÜKÜM TESİSİNE, 2-Davalı tarafın tedbire itirazının kabulü ile 02.03.2021 tarihli tedbir kararının KALDIRILMASINA, 3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcı davalı tarafından peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,