İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/91 K.2022/233

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalılar ile müvekkili arasında yapılan anlaşma gereği 22/10/2011 tarihinde ...'de yapılan ...

Bayi Toplantısı organizasyonunda müvekkili şirketin ses, ışık, müzik, prodüksiyon, görüntü, animasyon, jeneratör ve teknik alt yapı hizmetleri verdiğini, davalıların hizmeti ihtirazi kayıtsız teslim aldığını ve herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, hizmet bedelinin 207.600,00 TL + KDV olarak belirlendiğini, müvekkiline 100.000,00 TL ödendiğini, kalan 107.600,00 TL+ KDV bedelinin ödenmemesi üzerine davalılar hakkında 144.968,00 TL asıl alacağın tahsili için takip başlatıldığını,

ancak davalıların takibe haksız itiraz ettiklerini belirterek davalıların takibe itirazının iptaline ve alacağın % 20'sinden az olmamak kaydıyla icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı ...

AŞ vekili cevabında; itirazın iptali davasının bir yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, müvekkili ile davacı arasında herhangi bir ticari ilişki olmadığını, davacının müvekkiline organizasyon hizmeti veren davalı ... şirketinin alt yüklenicisi olması nedeniyle talep edilen alacaktan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, organizasyon işinin teknik aksaklıklar nedeniyle gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle davalıların 28/10/2011 tarihinde tutanak düzenlediğini ve davalı ...'in alacağında kesinti yapıldığını, davacının kötüniyetli takip başlattığını savunarak davanın reddi ile davacının icra tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı ...

AŞ vekili cevabında; davanın bir yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, davacı şirketin bir kısım edimlerini yerine getirmediğini, bir kısım işleri eksik ve ayıplı ifa ettiğini, bu nedenle diğer davalının müvekkilinin alacağında kesinti yaptığını, ayıp ihbarında bulunulmadığı iddiasının doğru olmayıp organizasyon gününde şikayetlerin dile getirildiğini, ayıplı hizmet nedeniyle davacıya yapılan ödeme dışında davacının alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddi ile davacının icra tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davalı ... ile davacı şirket arasında yapılan sözlü anlaşma ile davacı organizasyonun ışık, ses, müzik, prodüksiyon vb.hizmetlerini sağlaması işini üstlendiği, davalı ... ( ... ) ile davacı arasında sözleşme ilişkisi olmayıp sözleşmelerin nisbiliği ilkesi gereği fatura alacağının bu davalıdan talep edilemeyeceği, davacının sözleşme bedelinin 244.968,00 TL olduğu iddiasını ispata yarar delil sunamadığı, davalı ... tarafından sunulan davacı tarafından gönderilen ve inkar edilmeyen mail çıktısına göre iş bedeli toplamının 160.000,00 TL + KDV yani 188.800,00 TL olduğu, peşinat olarak 100.000,00 TL ödendiği,

davacı tarafın edimini sözleşmeye uygun tamamen ifa ettiği, ayıp ihbarı veya bildiriminin olmadığı, bu hususun ispatlanamadığı gerekçesiyle davalı ... yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü ile takibin 88.800,00 TL asıl alacak ve 773,65 TL işlemiş faiz yönünden takibin devamına ve asıl alacağın %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde davalı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; davacı şirket yargılama sırasında terkin edilmesine rağmen bu hususun gizlendiğini, terkin ile davacı vekilinin vekaletinin de sona erdiğini, kararın bu nedenle usule aykırı olduğunu, davacının ediminin bir bölümünü eksik yerine getirdiğini, bir kısmını ise ayıplı ifa ettiğini, bu nedenle diğer davalının müvekkilinin alacağından ciddi kesintiler yaptığını, müvekkilinin ayıplı ifa nedeniyle bedelde indirim yönünde seçimlik hakkını kullandığını ve bakiye tutarın ödenmediğini,

toplanan deliller ile organizasyon günü davacıya ayıp ihbarında bulunulduğu açık olmasına rağmen mahkemenin ayıp ihbarında bulunulmadığı yönündeki tespitinin hatalı olduğunu, mahkemece tanıklara ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı ile ilgili soru sorulmadığını, bilirkişilerin 01/02/2016, 27/10/2016 ve 30/05/2017 tarihli raporlarında davacının edimini ayıplı ifa ettiğini beyan ettiğini, tanıklarca da bu hususun beyan edildiğini, ancak bilirkişilerin 06/11/2017 tarihli son raporlarında davacının edimini gereği gibi ifa ettiği ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının olmadığı beyanının önceki raporlara ve tanık beyanlarına uygun olmadığını,

mahkemenin ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı hususunda araştırma yapmadan son rapora dayanarak ayıp ihbarı yapılmadığını kabul etmesinin hatalı olduğunu, tacirler arasındaki ayıp ihbarının herhangi bir şekil şartına tabi tutulmadığını, davacının fatura düzenlemeden KDV tutarını talep etmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın müvekkili yönünden reddini talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf talebine cevap vermemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hizmet sözleşmesinden doğan bakiye alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından. 22/10/2011 tarihinde ... Otel'de yapılan ...

Bayi Toplantısı organizasyonunda davacı şirketin ses, ışık, müzik, prodüksiyon, görüntü, animasyon, jeneratör ve teknik alt yapı hizmetleri verdiği, iş bedeli olarak davacıya 100.000,00 TL peşin ödendiği, davacının bakiye alacak tutarı 144.968,00 TL asıl alacak ve 1.489,41 TL'nin tahsili için davalılar hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında takip başlattığı, davalıların takibe yasal süresinde itiraz ettiği, itiraz dilekçelerinin davacıya tebliğ edilmediği, davacının takibe itirazın iptali için eldeki davayı açtığı görülmektedir. Takip dosyasında davalıların itirazlarının davacıya tebliğ edilmemesi nedeniyle davanın bir yıllık hak düşürücü sürede açıldığı kabul edilmiştir.

Mahkemece, davaya konu işin davacı ile davalı ... arasındaki anlaşma gereği yapıldığı, davacının edimini yerine getirdiği ve ediminin ayıplı olduğuna dair ihbarda bulunulmadığı gerekçesiyle davalı ... AŞ yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı ... yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı ... karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Yargılama sırasında davacı şirket sicilden terkin edilmişse de, ihyasına karar verildiği ve terkin ile vekalet sona eren vekilin Dairemizin geri çevirme kararı gereği bu kez tasfiye halinde olan şirket adına usulüne uygun vekaletname sunduğu görüldüğünden işin esası incelenmiştir. Davacı ... davalı ... arasında ...

Bayi Toplantısı organizasyonunda bir kısım işlerin davacı tarafından görülmesi hususunda sözleşme ilişkisi bulunduğu sabit olup, uyuşmazlık; davacının edimini eksik ve ayıplı ifa edip etmediği, davalının süresinde ayıp ihbarınıda bulunup bulunmadığı, ayıp ihbarının varlığı halinde bedelde indirim konularındadır.

Bilirkişi heyeti 01/02/2016 tarihli kök raporlarında; davacının edimini tamamen ve gereği gibi ifa ettiği, davalı ... tarafından yapılmış herhangi bir ayıp ihbarının bulunmadığı, davacının edimini eksik ve ayıplı ifa ettiği savunmasının kanıtlanamadığı, davacının ödenmeyen 70.100.00 TL alacağı bulunduğu belirtilmiştir.

Aynı raporda sektör bilirkişisi, bayi toplantısında yaşanan aksaklıkları belirterek yaşanan aksaklıkların davalılar arasında tutanak altına alındığını ve imzalandığını beyan etmiştir.

Bilirkişi heyeti 21/10/2016 tarihli 1. ek raporlarında; ayıplara ilişkin 35.000,00 TL tutarındaki ödenmeyen bedelin ayıp ve eksik iş ile ilgili olduğu belirtilerek bu kısmın ve davacıya peşin ödenen avansın düşülmesinden sonra davacının talep edebileceği tutarın 82.540,28 TL olduğu belirtilmiştir.

Bilirkişi heyeti 31/05/2017 2. ek tarihli raporlarında; organizasyon sırasında tespit edilen ... logosunun geçişi sırasında tespit edilen teknik hatanın indiriminin sağlanmasının yerinde olduğu, organizasyonun gerçekleştirildiğini, görüşlerinde bir değişiklik olmadığını belirtmişlerdir.

Bilirkişi heyeti 21/11/2017 tarihli 3 ek raporlarında; davacının üstlendiği edimini sözleşmeye uygun olarak tamamen ifa ettiği, davalı ...'in ayıplı ve eksik ifa savunmasını kanıtlayamadığı, iş bedelinin KDV dahil 188.000,00 TL olduğu, davacının iş bedelinin daha yüksek olduğunu iddiasını kanıtlar delil sunamadığı, davacıya ödenen 100.000,00 TL'nin mahsubundan sonra davacının 88.000,00 TL asıl alacak ve 773,65 TL işlemiş faiz alacağı bulunduğu belirtilmiştir.

6102 Sayılı TTK'nın 23/1-c maddesi tacirler arasındaki hizmetin ayıplı olması halinde yapılması gereken işlemleri düzenlemektedir. Anılan maddeye göre hizmet alan tacir, malın ayıplı olduğu açıkça belli değilse, malı teslim aldıktan sonra malı incelemek veya incelettirmek, malın ayıplı olması halinde 8 gün içinde bu durumu hizmet verene iletmek durumundadır (Yargıtay 23. HD'nin 2016/991 Esas, 2018/5119 Karar sayılı kararı).

Davalı taraf, davacının edimini eksik ve ayıplı ifa ettiğini ve süresinde ayıp ihbarında da bulunduklarını savunmaktadır. Bu durumda ayıp ihbarında bulunulduğunun her türlü delille ispat edilebileceği de gözetilerek davalının süresinde ayıp ihbarı yapıp yapmadığının tespiti gerekir.

Mahkemece alınan bilirkişi kök, 1. ve 2. ek raporlarında, davacının ediminin bir kısmını ayıplı ifa ettiği ifade edilmiş, 1. ve 2. ek raporlarda ayıplı ve eksik iş bedeli düşülerek alacak tutarı belirlenmiş iken, son raporda ise süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı ve davalının hizmetin eksik ve ayıplı verildiği savunmasını kanıtlayamadığına değinilmiştir.

Dosya kapsamı ve dinlenen tanık beyanlarından bir kısım hizmetin eksik ve ayıplı olduğu, yaşanan aksaklıklar konusunda davalılar arasında tutanak düzenlendiği ve davalı ...'in ücretinde indirim yapıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca tanık beyanlarından organizasyonda yaşanan aksaklıkların taraflar arasında da görüşüldüğünün beyan edilmesi karşısında davalının süresinde ayıp ihbarında bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu durumda eksik ve ayıplı hizmet bedeli düşülerek davacının talep edebileceği tutarın 82.540,28 TL asıl alacak ve 719,12 TL işlemiş faiz olduğunu tespit eden bilirkişi heyetinin 1. ve 2. ek raporlarına göre hüküm kurulması gerekirken, hizmetin ayıplı ve eksik olduğu savunmasının kanıtlamadığına yönelik mahkemenin kabulü doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenler ile davalı vekilinin istinaf talebinin yukarıda belirtilen nedenler ile kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 bendi gereğince yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçelerle. 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULU İLE, HMK'nun 353/1.b-2 maddesi uyarınca İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/989 Esas, 2018/741 Karar ve 29/06/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, Davalı ... Hakkında açılan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle REDDİNE, 2-a) Davalı ... yönünden açılan davanın KISMEN KABULÜNE, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasında davalı borçlunun yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 82.540,28 TL asıl alacak ve 719,12 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağa takipte belirtilen faiz oranını aşmamak kaydı ile değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, b) 82.540,28 TL üzerinden hesaplanacak %40 icra inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine,

c) Davalı ... yönünden davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle REDDİNE, d) Şartları oluşmadığından reddedilen dava yönünden davalılar lehine icra tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, e) 492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince; alınması gereken 5.687,44 TL harçtan peşin alınan 1.768,95 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.918.49 TL karar ve ilam harcının davalı ...'den alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, f) Davacı tarafından karşılanan 1.768,95 TL peşin harç ile 24,30 TL başvuru harcının davalı ...'den tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

g) Davacı tarafından karşılanan bilirkişi ücreti 3.100,00 TL, tebligat ve posta gideri 784,80 toplamı 3.884,80 TL'nin red ve kabul oranına göre hesaplanan 2.208,45 TL'sinin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, h)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen kısım üzerinden AAÜT gereğince hesap edilen 11.623,72 TL vekalet ücretinin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, ı) Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen kısım üzerinden AAÜT gereğince hesap edilen 9.015,87 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

i) Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince belirlenen 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, k) Karar kesinleştiğinde HMK'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının taraflara iadesine, l) Dosyanın arasındaki icra dosyasının iadesine, İstinaf Giderleri Yönünden.

1-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcının davalı ... tarafından peşin alınan 1.529,69 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 1.448,99 TL harcın karar kesinleştiğinde istem halinde davalıya iadesine, 2-Davalı ...