İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/708 K.2023/724

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; toptan elektrik satışı yapan müvekkili şirket ile davalı dağıtım şirketi arasında Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması bulunduğunu, kullanıcılardan tahsil edilen kayıp kaçak, sayaç okuma gibi fatura kalemlerinin davalı şirkete gönderildiğini, 2014 yılından sonra tüketicilerin kayıp kaçak ve sayaç okuma gibi fatura kalemlerinin iadesi için davalar açtığını, bu davaların reddine karar verilmesine rağmen, müvekkili aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedildiğini, bu davaların asıl muhatabanın davalı dağıtım şirketi olduğunu,

bu nedenle ödedikleri 31.662,90 TL'nin tahsili için davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına, davalının % 20 icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevabında; davanın idari yargı yerinde ve EPDK'ya karşı açılması gerektiğini, davadan önce arabulucuğa başvurulmadığından davanın usulden reddi gerektiğini, taraflar arasındaki anlaşmanın 13. maddesi uyarınca uyuşmazlığın tahkimde çözülmesi gerektiğini, alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin EPDK mevzuatı ve kurul kararları doğrultusunda belirlenen tarifelere göre fatura tahakkuk ettirdiğinden sorumluluğu bulunmadığını, ödenen yargılama gideri ve vekalet ücretinin rücu alacağına konu edemeyeceğini, istenen faiz oranı ve faizin başlangıcını kabul etmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; sunulan arabuluculuk son tutanağı tarihinin, dava tarihinden sonra olduğu, davadan önce arabuluculuğa başvurma şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; mahkemenin anlaşmaya varılamadığına dair arabuluculuk son tutanağını sunmak için kendilerine süre verdiğini, süresi için son tutanağı sunduklarını, sonrasında tahkikata geçilerek bilirkişi raporları alınmasına rağmen, yargılama yok sayılarak arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddedildiğini, kararın yasaya ve Anayasaya aykırı olduğunu, mahkemece davadan önce arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesine rağmen, arabuluculuk ücretinin müvekkile yüklenmesinin çelişkili olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davadan önce arabulucuya başvurulmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, davacı vekili hükmü istinaf etmiştir. TTK'nın 5/A maddesinin ilk fıkrası.

"Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmünü, 6325 Sayılı Arabuluculuk Yasası'nın 18/A maddesinin 2. Fıkrası ise.

"Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" hükmünü düzenlemektedir.

Yargıtay 23. HD'nin 04/12/2020 tarih ve 2020/1943 Esas, 2020/4052 Karar sayılı kararı ile; ticari nitelikteki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu ve davadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu belirtilerek, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri arasındaki karar farklılığının ve uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

Somut davada taraflar tacir olup, zorunlu arabuluculuğa tabi davada, mahkemece arabuluculuk son tutanağı aslını sunmak için davacı tarafa bir haftalık kesin süre verilmiş, davacı vekili, davalı ile arabuluculuk görüşmesi yapılmadığını beyanla arabuluculuğa müracaat için yeniden süre verilmesini talep etmiştir. Buna göre arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece 6325 Sayılı Yasanın 18/A.2 fıkrasının son cümlesi uyarınca davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi yerindedir.

Anılan düzenleme emredici nitelikte olup, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesinin dava açıldıktan sonra arabulucuya başvurulması hususunda süre vermesi sonuç doğurmayacaktır.

Bunun yanında mahkemece davanın açıldığı tarihten sonra arabulucuya başvurması için davacı tarafa süre verilmesi doğru olmamakla birlikte, davacı vekilinin talebi ile süre verildiği, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin yargılama giderinden sayıldığı, davacının aynı taleple davalıya yeni bir dava açıp açmayacağının belli olmaması karşısında, söz konusu arabuluculuk ücretinin eldeki davada hüküm altına alınmasında yanlışlık bulunmadığı kanaatiyle, HMK'nın 326. maddesi uyarınca arabuluculuk ücretinin aleyhine hüküm verilen davalıdan alınmasında da isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğinc esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/415 Esas, 2022/836 Karar ve 20/12/2022 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcı davacı tarafından peşin olarak yatırıldığından bakiye harç alınmasına YER OLMADIĞINA,3-İstinaf incelemesi aşamasında duruşma yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,4-Davacı yapılan istinaf yargılama